법무법인 리더스

정승준 변호사

 

1. 보증의 의의
 
돈을 빌려 주었는데 채무자가 이를 갚지 않을 경우 채무자 대신에 채권자에게 돈을 갚기로 약속한 사람을 보증인이라고 한다. 즉 보증인은 채무자와 동일한 채무를 채권자에게 지며 채무자가 제대로 채무이행을 하지 못할 경우 대신 이행할 의무를 부담한다.
 
2. 보증계약의 성립
 
(1) 보증계약의 당사자
 
보증인과 채권자의 보증계약에 의하여 보증의무가 발생한다. 현실적으로는 주채무자와 채권자가 계약을 체결하면서 주채무자가 보증인을 대리하여 보증계약을 체결하는 경우가 많다. 보증인은 채무자의 재산, 능력 등에 착오가 있더라도 이를 계약의 내용에 포함시키지 않는 한 채권자와의 관계에서 채무자에 대한 사유로 착오나 사기 등의 취소사유를 주장할 수 없다. 따라서 주채무자로부터 자신이 채무를 책임질 능력이 충분하므로 보증을 서는 것은 형식적인 것에 불과하다는 말을 믿고 보증을 섰다고 하더라도, 주채무자가 채무를 변제하지 않을 경우에는 보증인이 채무 전액을 대신 변제하여야 하므로 타인을 위하여 보증을 설 때는 내가 채무 전액을 변제할 수도 있음을 항상 명심하고 신중히 보증을 서야 한다.
 
(2) 보증인의 자격
 
보증계약도 일반 계약처럼 당사자인 보증인에게 의사능력, 행위능력 등의 자격이 있어야 하고, 채권자로서는 보증인의 변제자력이 중요하므로 채권자가 보증인을 지정한 것이 아니라면 보증인의 변제자력에 변동이 생긴 때에는 보증인의 변경을 요구할 수 있다.
 
(3) 보증채무와 주채무와의 관계
 
보증채무는 주채무의 존재를 전제로 하므로 주채무가 불성립하거나 소멸한 때에는 보증채무도 불성립하거나 소멸한다.
 
3. 보증계약의 내용
 
(1) 일반보증
 
보증의 내용은 일반적으로 보증계약에 의하여 정하여지나, 특별한 약정이 없는 한 보증인은 주채무자의 이자, 위약금, 손해배상 등 주채무에 종속된 채무를 지급할 의무가 있다. 한편 주채무자의 계약이 변경되어 이전 채무와 동일성을 상실한다면 이로써 보증의무는 소멸한다.
 
(2) 근보증 또는 계속적 보증
 
보증은 금액이 특정된 채무를 보증하기도 하나, 계속적으로 변동하는 채무를 일정한 범위만을 정하여 보증을 할 수도 있는데 이를 근보증이라 한다. 근보증의 경우는 계속적인 거래관계를 유지하는 관계로 당사자간의 신뢰가 중요하기 때문에 계약 체결 당시 예상할 수 없는 사유가 발생하여 더 이상 상호간의 신뢰 유지가 어려운 때에는 보증계약을 해지할 수 있다.
 
4. 보증의 효력
 
(1) 보증 채무 청구
 
채권자는 채무자가 이행을 하지 않을 때에는 보증인에게 보증채무의 이행을 청구할 수 있다. 연대보증이 아닌 경우에는 보증인이 채무자에게 변제자력이 있고 강제집행이 용이하다는 점을 입증하여 주채무자에게 먼저 이행 청구할 것을 요구할 수 있지만, 연대보증의 경우에는 이러한 항변권이 없다. 따라서 연대보증의 경우 채권자는 주채무자에게 청구하지 않은 채 연대보증인에게 먼저 이행청구를 할 수 있다.
 
(2) 주채무자와 보증인에게 발생한 사유의 효력
 
주채무자에게 생긴 사유는 보증인에게 영향을 미치므로 주채무자가 변제, 상계를 하거나 면제를 받는 등의 이유로 주채무가 소멸하게 되면 보증채무도 따라서 소멸한다. 그러나 보증인에게 보증채무의 면제 등 사유가 있더라도 변제와 같이 채권자에게 채권의 만족을 가져 주는 채무소멸 사유가 아니라면 주채무자는 보증인에게 생긴 사유를 가지고 채권자에게 주장할 수 없고, 채권자는 주채무자에 대하여는 여전히 채권을 행사할 수 있다.
 
5. 보증인의 구상권
 
보증인이 채권자의 청구에 응하여 변제를 한 경우 보증인은 주채무자에 대하여 변제한 것에 대한 구상권을 행사할 수 있다. 보증인이 주채무자에게 구상할 수 있는 범위는 ① 주채무자의 부탁을 받고 보증을 선 보증인은 변제한 금액 전부에 대하여 구상을 청구할 수 있지만, ② 주채무자의 부탁을 받지 않고 보증을 선 보증인은 변제 당시 또는 구상권 행사 당시 채무자에게 발생한 이익의 한도 내에서 구상을 청구할 수 있을 뿐이고, 이에 더하여 구상권을 행사하기 이전에 채권자에게 변제를 하면서 채무자에게 통지를 하여야 한다. 이러한 통지를 게을리 한 경우에 만일 채무자가 구상권 행사 이전에 채권자에게 변제를 하였다면 보증인은 더 이상 채무자에 대하여 구상을 청구할 수 없게 된다.
 
6. 연대보증
 
연대 보증이란 보증인인 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 것을 의미하는데, 보통의 보증과는 달리 보증인이 앞서 언급한 주채무자에게 먼저 청구를 하라고 항변할 권리가 없게 되어 채권자에게 보다 유리한 보증 방식이다. 현실에서는 대부분 연대보증을 서게 된다.
 
7. 신원보증
 
(1) 신원보증의 의의
 
고용계약에 부수하여 체결되는 것으로 노무자가 장래 고용계약상의 채무 불이행으로 인하여 사용자에게 손해배상 채무를 부담하는 경우에 그 이행을 담보하는 일종의 장래 채무의 보증이다. 노무자 고용에 의하여 발생한 모든 손해를 담보하는 일종의 손해담보와 사용자에게 일체의 폐를 끼치지 않을 것을 담보하는 신원인수도 넓은 의미의 신원보증에 포함된다.
 
(2) 신원보증 시의 주의 사항
 
신원보증은 보증인과 사용인 사이의 신원 보증 계약에 의하여 성립하는데, 신원보증의 계약 내용이 광범위하므로, 노무자의 성실성, 노무의 내용, 보증 기간 등에 유의하여 보증계약을 체결하여야 한다.
신원보증은 보증기간이 2년을 초과하지 못하며, 계속적인 계약관계의 성질상 계약 체결 이후의 사정변경에 따라 계약을 해지할 수 있으며, 다음의 경우 사용자는 신원보증인에게 통지를 하여 해지의 기회를 주어야 한다.
 
(가) 피용자가 업무상 부적격자이거나 불성실한 행적이 있어 이로 말미암아 신원보증인의 책임을 야기할 염려가 있음을 안 때
 
(나) 피용자의 업무 또는 업무 수행의 장소를 변경함으로써 신원보증인의 책임을 가중하거나 그 감독이 곤란하게 될 때
 
위와 같은 사실이 발생하였음에도 사용자가 고의 또는 중과실로 신원보증인에게 통지를 하지 아니하여 신원보증인이 계약 해지권을 행사하지 못한 경우 신원보증인은 그로 인하여 발생한 손해의 한도에서 신원보증 의무를 면한다.