- 대법원 2022. 8. 25. 선고 2018다261605 판결 -

 

1. 사실관계

가. 종중인 원고는 주위적으로 피고 회사와 피고 대표이사인 피고 2 및 원고의 총무였던 피고 3을 상대로 피고 2와 피고 3이 건설공사 도급계약서를 위조하여 건물 신축에 따른 정당한 부가가치세를 초과한 부분을 편취하거나 횡령하였다는 이유로 불법행위에 기한 손해배상을 구하면서, 예비적으로는 피고 회사를 상대로 위 금액 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다.

나. 종중 규약 제12조에는 ‘정기 대의원회의가 총회를 갈음한다’고 규정되어 있다.

다. 원고는 종중 규약 제12조에 따라 대의원 회의에서 이 사건 소를 제기하기로 의결하였고, 원고는 이러한 의결에 따라 이 사건 소를 제기하였다.

라. 2심에 이르기까지 원·피고의 주된 쟁점은 ①주위적으로 피고들이 불법행위에 기한 손해배상책임을 지는지 ②예비적으로 피고 회사가 부당이득반환의무를 부담하는지 여부였고 ‘정기 대의원회의가 총회를 갈음한다’고 규정한 종중 규약 제12조가 무효인지 여부 및 이 사건 소가 부적법한 소인지 여부는 쟁점이 된 적이 없었다.

2. 항소심 법원의 판단

항소심은 다음과 같은 이유로 원고의 소를 각하하였다.

가. 사단에는 반드시 원칙적 · 최종적 의사결정기관으로 사원총회를 두고 연 1회 이상 통상총회를 소집하여야 하고, 정관으로 이사 등 임원에게 사무처리를 위임할 수는 있으나 그 위임은 특정한 업무에 관하여 개별적으로 이루어져야 하며, 사원총회를 두지 않거나 이를 두더라도 사원총회 아닌 다른 회의체나 이사 등 임원에게 사단의 사무 전반에 관하여 포괄적으로 그 의사결정과 처리를 위임할 수는 없다. 만약 정관이 이에 위반한 경우 그 정관은 강행법규나 법인 제도의 본령에 어긋나 무효이다.

나. 종중 규약상 종중총회의 소집 등 종원 전원으로 구성되는 종중총회에 대하여 아무런 규정이 없고, 오히려 규약 제12조는 ‘정기 대의원 회의가 총회를 갈음한다’고 함으로써 종중총회의 역할과 권한을 포괄적으로 정기 대의원회의에 양도·위임하고 있는바, 이는 사단의 가장 중요한 기관인 총회를 배제하고 형해화하는 규정이므로 무효이다.

다. 따라서 이 사건 소는 적법한 사원총회의 결의 없이 이뤄진 것이고 이는 단시일 안에 보정될 수 없는 것으로서 부적법하다.

3. 대법원의 판단

이러한 원심 판단에 대해 대법원은 두 가지 이유를 들어 원심판결을 파기하였다. 

가. 석명의무 위반

1) 당사자가 부주의 또는 오해로 증명하지 않은 것이 분명하거나 쟁점이 될 사항에 관하여 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우에는 법원은 석명을 구하면서 증명을 촉구하여야 하고, 만일 당사자가 전혀 의식하지 못하거나 예상하지 못하였던 법률적 관점을 이유로 법원이 청구의 당부를 판단하려는 경우에는 그러한 관점에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 한다. 그와 같이 하지 않고 예상외의 재판으로 당사자 일방에게 뜻밖의 판결을 내리는 것은 석명의무를 다하지 않아 심리를 제대로 하지 않은 것이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결 등 참조).

2) 그런데 이 사건 소송은 원심에 이르기까지 피고들이 불법행위에 기한 손해배상책임을 지는지 내지 피고 회사가 부당이득반환의무를 부담하는지에 관하여 다투어졌을 뿐 ‘정기 대의원회의가 총회를 갈음한다’고 규정한 종중 규약 제12조가 무효인지 따라서 이 사건 소는 총유재산의 관리·처분에 관하여 적법한 사원총회의 결의 없이 이루어진 것으로 부적법한 소인지 여부는 전혀 쟁점이 된 바가 없었다. 그럼에도 원심이 당사자가 전혀 예상하지 못한 법률적 관점에서 뜻밖의 재판을 내려 이 사건 소를 각하한 것은 석명의무를 위반한 것이다.

나. 종중규약 제12조가 무효라고 볼 수 없음

1) 종중은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 그리고 종원 상호 사이의 친목 도모 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 종족 집단체로서, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서 단체성이 인정된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결 등 참조). 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 보면, 종중에 대하여는 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해 주는 것이 바람직하고, 따라서 원칙적으로 종중규약은 그것이 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되지 않는 한 그 유효성을 인정하여야 한다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결 참조).

2) 사정이 이와 같다면, 종중 규약 제12조가 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 원고의 본질이나 설립 목적에 크게 위배된다고 보기 어렵다. 따라서 원심은 종중 및 종중규약에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 대상 판결의 평석 및 검토

대상판결은 법원의 석명의무와 함께 종중총회를 갈음하는 회의체를 종중에 둘 수 있는지 여부에 관하여 판시하였다는 점에서 의미가 있다.

구체적으로 법원의 석명의무에 관하여는, 당사자가 부주의 또는 오해로 증명하지 않은 것이 분명하거나 쟁점이 될 사항인데도 당사자 사이에 명시적인 다툼이 없는 경우 법원이 석명과 함께 증명을 촉구하여야 한다고 정함으로써 법원의 석명의무 범위를 명확히 하였다.

또한 종중의 성격에 비춰볼 때 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해야 한다는 점을 전제하여, 종중규약이 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질을 위배하지 않는 한 그 규약의 유효성을 인정해야 한다고 판시하였다. 특히 해당 판결은 규약에 대의원회의가 종중총회를 갈음한다고 규정하더라도 해당 규약을 무효라고 볼 수 없다고 보아, 대의원회의가 곧 종중총회결의와 동등한 효력을 가질 수 있음을 인정하고 있는데, 이번 판결로 다수의 종중에서 이러한 내용으로 규약의 개정을 시도할 가능성이 높아졌다. 대부분의 종중이 종중총회를 개최하는데 많은 부담을 느끼기 때문이다. 종중총회를 개최하기 위해서는 성인이 된 전체 종중원에게 일일이 소집통지를 하여야 하는 데 주소가 불명이거나 평소 종중총회에 참석하지 않던 종중원들의 인적사항을 파악하기 어려울 뿐 아니라, 매년 성인이 되어 종중원으로 가입되는 자손들이 추가됨에도 이른바 신세대들은 종중의 일에 관심이 없다. 이 뿐인가 실제 전체 종원들을 모아놓고 종중총회를 개최할 장소를 정하는 것도 쉽지 않을 뿐 아니라, 종중총회가 개최될 시 위임장이 적법한지, 어느 분파소속인지를 일일이 확인하는 것도 번거로운 일이다. 또한 사람이 많이 모이면 꼭 필요한 결정조차 쉽게 할 수 없어 종중원들 간 반목의 원인이 되기도 한다. 이러한 여러 사정에 따라 종중은 비교적 소규모로 회의를 진행할 수 있도록, 각 소분파별 회장을 필두로 회의를 진행하는 것을 선호한다. 실제 대의원회라는 형식은 소분파별 대표들이 진행하는 것이 보통이다. 대상판결로서 이제 이와 같은 대의원회의 회의로 모든 결정을 할 수 있는 발판이 마련된 것이다. 다수의 종중은 대상판결을 환영할 것으로 보인다.

그러나 이에 따르는 부작용은 없는가? 종중원 전체의 의견을 묻는 자리가 없어진다는 표상적인 문제 외에도, 대의원의 선정 방식 등이 문제 될 개연성이 높다. 지금까지는 별도의 의결 과정 없이 소분파의 연고항존자가 소분파의 대표였다면, 지금부터는 소분파의 대표를 선출하는 절차도 엄격히 진행되어야 한다. 소분파 대표가 종중총회를 좌지우지할 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라, 종중규약의 개정 절차도 자세히 살펴보아야 한다. 설령 대의원회의 결의가 종중총회의 결의를 갈음한다는 종중규약이 존재한다고 하더라도 해당 규약이 개정된 과정이 적법하지 않은 경우가 많다. 주먹구구식으로 종중규약을 개정해 놓고 대의원회에서 종중총회결의를 갈음한다고 볼 수는 없기 때문이다. 종중은 이러한 부작용들을 잘 살펴 적법한 규약 개정을 통해 다툼을 최소화할 필요가 있다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)