- 대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다248124 전원합의체 판결 -
1. 사실관계
원고가 토지 일부에 대한 소유권이전등기의 말소, 사용방해 금지 및 간접강제를 청구하여 본안승소와 더불어 “피고는 이 시건 토지 중 △부분에 대한 원고의 사용을 방해해서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 원고에게 위반일 1일당 10만 원 씩의 배상금을 지급하라”는 간접강제를 선고한 판결로서, 종전에 본안판결에서 허용해 오던 간접강제의 타당성이 정식으로 문제되었다.
2. 판결 요지의 분석과 검토
가. 논제
부작위채무와 부대체적 작위의무에 관하여 판결절차에서 채무불이행에 대한 간접강제결정을 할 수 있는가이다. 종래 판례는 부작위 채무에 대해(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결), 부대체적 작위의무에 대해(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결) 이를 인정하였다. 판례는 그 요건으로 적정한 간접강제 배상금을 산정할 수 있을 것을 공통으로 하여 부작위채무의 경우 채무자가 단기간 내에 위반할 개연성이 있거나, 부대체적 작위의무의 경우에는 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었어야 함을 들고 있다.
그런데 판례도 처음에는 이를 예외적인 것으로 취급하여 인정하였으므로 본고에서는 반대의견을 먼저 살펴본다.
나. 반대의견(3인)의 논지
1) 현행 법체계는 판결절차와 강제집행절차를 준별(峻別)하여 서로 다른 별개의 독립된 절차이고 그 목적이 다르며 규율하는 법도 서로 다르다. 판결절차에서 명하는 간접강제는 민사집행법이 예정하는 간접강제와는 다르고 법률에 근거가 없다.
2) 강제집행절차에서 채무자 보호를 위해 채무자는 심문절차에서 진술하거나 그 재판에 관한 심급의 이익도 있는 것은 물론, 과잉금지의 원칙상 강제집행의 요건과 범위에 관해 그 판단 주체, 심리 내용, 불복 방법 등에서 판결절차와는 별도로 엄연히 다르다.
3) 나아가 간접강제 배상금의 경우 법률에 근거가 없는데도 아직 확정되지 않은 채권자의 재산권을 보장하기 위해 채무자의 재산권뿐만 아니라 양심의 자유와 일반적 행동자유권을 제한하는 결정을 하는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것으로 볼 수도 있다.
4) 가처분결정에서 간접강제결정을 허용하더라도 이는 법체계상 민사집행법 제305조 제1항의 일반 규정은 물론, 가처분결정 송달 전 집행 가능(동법 제301조, 제292조 제3항) 등 판결절차와는 다른 특수성이 있다.
5) 판결의 실효성 문제는 가처분절차로 충분히 해소할 수 있다. 판결의 집행공백 기간은 집행권원의 성립에 걸리는 통상의 기간과 비교하면 극히 짧은 기간에 불과하고, 또 이는 비단 부작위채무 등에만 국한되는 문제가 아니며 보전처분은 바로 이 경우 필요한 것인데, 채무의 종류에 따라 집행을 차별 취급할 합리적 이유가 없다.
다. 다수의견(보충의견 포함)의 논지
1) 현행법 체계상 이를 금지하는 규정이 없고, 오히려 일반적 원칙인 민법 제389조 제1항 본문과 부작위채무에 관한 동조 제3항의 취지에 부합하고, 법률해석의 한계를 벗어나지 않은 정당한 법해석이다.
판결절차와 집행절차의 분리가 선험적이거나 본질적인 것이 아니고, 이를 결합시킴으로써 분리에 의한 국민의 권리구제의 공백을 메울 수 있다면 소송절차의 이념이나 목적에 부합된다.
가처분절차에서도 보전소손과 보전집행은 별개이지만 가처분결정과 동시에 간접강제명령을 할 수 있다는 입장이므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008마1608 결정, 2013. 2. 14. 선고 2012다26398 결정 등), 판결절차의 경우도 마찬가지이다.
2) 집행권원의 성립과 별개의 절차로 이루어지는 간접강제결정 사이의 시간적 간격으로 인한 집행공백상태를 막아 판결의 실효성을 제고할 수 있다.
3) 판결절차의 변론과정에서 채무자가 충분히 의견을 진술할 수 있는 기회가 보장되어 있어 민사집행법 제262조의 입법취지를 충분히 달성하므로 채무자에게 크게 불리하지 않다.
라. 검토
1) 간접강제 일반론
간접강제의 보충성의 확장에 관한 논의도 있으나, 통설에 의하면 민사집행법은 채무의 종류에 따라 배타적, 병렬적 분류하여 강제집행의 방법을 정한 것으로 본다. 즉 비금전채무 중 주는 채무는 직접 강제가 원칙이고, 하는 채무 중 작위채무의 경우 대체적 작위의무는 대체집행, 부대체적 작위의무는 간접강제로, 부작위채무의 경우에는 위반상태의 제거는 대체집행, 부작위채무 자체는 간접강제, 의사표시는 특별절차에 의한다고 한다.
채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우 집행법원이 채무불이행에 대한 금전적 제재를 고지함으로써 채무자로 하여금 그 제재를 면하기 위해 채무를 스스로 이행하도록 하는 집행방법이다(민사집행법 제261조).
하급심판결 등에 나타난 사례를 보면 부작위채무로는 물권 등 재산권, 인격권, 지적재산권에 따른 금지청구, 상법상 영업양도나 부정경쟁행위로서 경업금지청구, 환경침해나 시설관리권에 따른 금지청구, 단체적 법률관계에 따른 업무집행금지청구, 나아가 예외적으로 일반 불법행위에 대한 금지청구까지 있고 부대체적 작위의무의 예로서는 회사 장부 열람 및 등사의무, 정정보도 및 반론보도청구, 절차이행의무, 명의(권한)변경의무, 정보제공의무 등이 있다.
2) 강제집행절차의 요건과 절차
강제집행의 요건으로서 집행권원이 존재하여야 하는데, 간접강제와 관련하여 대표적인 것으로 확정 판결과 가집행선고부 판결이 있다. 그런데 간접강제를 청구하는 경우 판결과 동시이든 별도이든 위와 같은 집행권원의 존재가 선결적으로 필수이다.
판결의 경우 확정되거나 가집행선고가 있어야 집행권원으로서 집행력을 갖게 되고 집행문의 부여가 가능한데, 부작위채무나 부대체적 작위의무를 명한 부분에 가집행을 선고할 수 있는지도 의문이 있을 수 있으나, 하급심판결에서는 이를 의식하지 않는 경우가 허다하고, 나아가 독립된 집행권원인 간접강제결정 자체에 대한 집행문의 존재를 확실히 인지하고 있는지도 의문이다. 간접강제결정에 대한 집행문의 부여시 채무자의 심문이 반드시 수반되는 것은 아니므로 채무자에게 불리하다. 이는 뒤이은 간접강제 배상금에 관한 금전집행절차와는 별개이다.
또 가집행선고부 판결과 동시에 간접강제결정을 인용하는 경우 이에 대한 불복으로 상소가 된 경우 본안에 대한 부분과 간접강제 부분에 대한 부분(즉시항고는 불가, 앞의 대법원 93다40614,40621 판결)이 뒤섞여 상소에 따른 집행정지의 경우 간접강제부분도 확정되지 않는 것으로 해석할 여지가 있어 자칫 상소심의 결과까지 집행이 지연되는 결과가 될 수 있다.
3) 집행의 실효성 문제
다수의견이 주장하는 집행의 실효성은 보전처분 즉 가처분 활용으로 충분하다. 그 주장하는 공백의 실재 위험성은 본안의 장기간 소요에 비해 큰 의미가 없고, 오히려 불복의 경우 상소에 의해 시일이 천연된다.
즉, 급박한 위험이나 현저한 손해를 입을 염려가 있는 경우에는 임시지위를 위한 가처분의 활용이 바람직하고 실효성도 높다. 특히 1회적 의무이행이 중요한 채무인 경우 가처분의 효용이 더 크다할 것이고 본안판결을 기다릴 필요가 없다. 이 경우 사안에 따라 가처분에서 의무 이행 자체를 일정 기한에 한정하여 명할 수 있어 더욱 융통성을 발휘할 수 있다.
또한 부작위채무 등에 관해 가처분에서 간접강제가 이루어진 이상 위반행위에 대해 간접강제 배상금이 발생하므로 본안판결에서 새삼 중복해서 간접강제할 필요성도 없다. 더욱이 가처분결정과 동시결정의 경우에는 간접강제는 가처분 집행기간인 2주의 제한도 받지 않는다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008마1608 결정).
3. 평석
가처분결정은 차치하더라도, 현재 본안판결에서 간접강제결정을 인용하는 경우는 특별법에 의한 경우를 제외하고 극히 드물다. 또한 가처분에서의 보전의 필요성 이상으로 본안판결에 우려할만한 집행의 공백상태를 상정하기도 어렵다. 따라서 판결과 집행의 분리나 합치 등 이론을 떠나 실무상 이를 인정할 필요성이 별로 없다.
법리상으로도 전속관할, 병합 요건, 본안판결에 있어서 청구의 추가에 따른 변론의 확장과 지연, 채무자의 방어 위축 등은 물론, 집행권원 성립 후에는 확정되지 아니한 권리에 지나친 권한의 부여, 집행에서는 집행문 부여나 채무자 심문 절차, 상소의 형식과 집행 정지 여부 등의 복잡한 문제가 발생한다.
결론적으로 본안판결과 동시에 간접강제결정을 하는 것은 예외적인 것으로서, 특별한 규정 없는데도 이를 일반화하려는 다수의견은 비록 그 요건을 충족하는 경우라도 굳이 이를 인정할 필요가 없는 점에서 찬성하기 어렵다.
출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)