- 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 -

 

1. 사안의 개요

(1) 피고 한국토지주택공사(이하 ‘피고 공사’)는 2006년 10월 27일 택지개발예정지구 지정 공람공고가 이루어진 인천검단지구 택지개발사업(이하 ‘이 사건 사업’)의 사업시행자이고, 원고는 피고 공사에 이 사건 사업에 관한 이주대책 대상자 선정 신청을 한 사람이다.

(2) 이 사건 사업지구 내의 이 사건 주택에 관하여, 2009년 11월 6일 원고의 동생인 소외인 명의의 소유권보존등기 및 증여를 원인으로 하는 원고 명의의 소유권이전등기가 순차로 이루어졌다.

(3) 피고 공사는 2016년 12월경 이 사건 사업의 이주대책을 수립하여 공고하였는데(이하 ‘이 사건 공고’), 여기에서는 이주자택지(단독주택용지)의 공급대상자 요건에 관하여 ‘택지개발예정지구 지정 공람공고일(2006년 10월 27일) 1년 이전부터 보상계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 사업지구 내 가옥을 소유하고 계속 거주한 자로 피고 공사로부터 그 가옥에 대한 보상을 받고 이 사건 사업 시행으로 인하여 이주하는 자(1989년 1월 25일 이후 무허가 건물소유자 및 법인, 단체는 제외)’라고 정하였다.

(4) 원고는 이 사건 공고에 따라 2017년 3월 29일 피고 공사에 이주자택지 공급대상자 선정 신청을 하였다. 이때 원고는 신청서에 ‘자신이 1970년대에 이 사건 주택을 건축하여 소유권을 취득하였으므로 이주자택지 수급 자격에 해당한다’는 내용을 기재하고 건축물대장, 이웃 주민들의 확인서, 전력 개통사용자 확인, 수도개설 사용, 등기사항증명서, 소외인이 작성한 양도양수확인서 등의 증빙자료를 첨부하여 제출하였다.

(5) 피고 공사는 2017년 7월 28일 원고에게 ‘기준일 이후 주택 취득’이라는 이유로 원고를 이주대책 대상에서 제외하는 결정을 통보하였는데(이하 ‘1차 결정’), 그 통보서에는 “부적격 결정에 이의가 있으신 경우 본 통지문을 받으신 날로부터 30일 이내에 안내드린 바 있는 이 사건 공고에 의한 대상자 선정 요건을 충족할 수 있는 증빙자료와 함께 우리 공사에 서면으로 이의신청을 하실 수 있으며, 또한 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기하실 수 있음을 알려드립니다.”라는 안내문구가 기재되어 있다.

(6) 이에 원고는 2017년 8월 25일 피고 공사에 이의신청을 하였다. 이때 원고는 이의신청서에 ‘자신이 1970년대에 이 사건 주택을 신축하여 소유권을 취득하였고, 다만 동네 이장의 착오로 건축물대장에 건축주가 소외인으로 등재되었다.’는 내용을 기재하고 수용사실확인서, 1972년도 사진, 2010년 당시 지장물 조사사진, 소외인 명의의 사실확인서, 마을주민확인서 등의 증빙자료를 추가로 첨부하여 제출하였다.

(7) 피고 공사는 2017년 12월 6일 원고에게 “부동산 공부에 등재되었던 소유자를 배제하고 사실판단에 기하여 과거 소유자를 인정할 수 없음”이라는 이유로 원고의 이의신청을 받아들이지 않고 여전히 원고를 이주대책 대상에서 제외한다는 결정을 통보하였다(이하 ‘2차 결정’). 한편 2차 결정의 통보서에는 “우리 공사의 이의신청 불수용처분에 대하여 다시 이의가 있으신 경우 행정소송법에 따라 본 처분통보를 받은 날로부터 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있음을 알려드리니 참고하시기 바랍니다.”라는 안내문구가 기재되어 있다.

(8) 원고는 2018년 3월 5일 피고 중앙행정심판위원회(이하 ‘피고 위원회’)에 2차 결정의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였는데, 피고 위원회는 2018년 10월 17일 2차 결정이 처분에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 행정심판 청구를 각하하는 재결을 하였고(이하 ‘이 사건 재결’), 그 재결서가 2018년 10월 31일 원고에게 송달되었다.

2. 쟁점

대상판결의 주된 쟁점은 (1) 위 사실관계의 2차 거부 결정이 1차 거부 결정과 별도로 행정심판 및 취소소송의 대상이 되는 처분성이 있는지 여부 및 (2) 만약 신청기간을 제한하는 특별한 규정이 있는 경우에 재신청이 신청기간을 도과하여 어차피 거부가 되었을 것이라는 등의 사정이 있는 경우에도 해당 거부처분이 처분성이 있는가 여부이다. 온건하게 보면 단순한 대상적격에 관한 문제이지만, 필자는 이 판결 역시 최근의 처분성 확대론에 대한 판례의 정립 과정이라고 생각한다.

3. 대상판결

대상판결은 먼저 처분의 의미에 관하여, “항고소송의 대상인 ‘처분’이란 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.”고 전제한 뒤, 이러한 법리에 비추어 이 사건 사실관계의 2차 결정이 1차 결정과 별도로 행정쟁송의 대상이 되는 ‘처분’으로 봄이 타당하다고 판시했다. 구체적인 이유는 다음과 같다. “수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분은 당사자의 신청에 대하여 관할 행정청이 이를 거절하는 의사를 대외적으로 명백히 표시함으로써 성립된다. 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다. 관계 법령이나 행정청이 사전에 공표한 처분기준에 신청기간을 제한하는 특별한 규정이 없는 이상 재신청을 불허할 법적 근거가 없으며, 설령 신청기간을 제한하는 특별한 규정이 있다 하더라도 재신청이 신청기간을 도과하였는지 여부는 본안에서 재신청에 대한 거부처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다. 이 사건에서 피고 공사가 원고에게 2차 결정을 통보하면서 ‘2차 결정에 대하여 이의가 있는 경우 2차 결정 통보일부터 90일 이내에 행정심판이나 취소소송을 제기할 수 있다.’는 취지의 불복방법 안내를 하였던 점을 보면, 피고 공사 스스로도 2차 결정이 행정절차법과 행정소송법이 적용되는 처분에 해당한다고 인식하고 있었음을 알 수 있고, 그 상대방인 원고로서도 2차 결정이 행정쟁송의 대상인 처분이라고 인식하였을 수밖에 없다고 보인다. 이와 같이 불복방법을 안내한 피고 공사가 이 사건 소가 제기되자 ‘처분성’이 인정되지 않는다고 본안전항변을 하는 것은 신의성실원칙(행정절차법 제4조)에도 어긋난다.”

4. 검토

가. 2차 거부의 처분성

대법원은 종전과 마찬가지로 당사자가 한 신청에 대하여 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에 그 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절한 이상 새로운 거부처분이 있은 것으로 보아야 한다고 하는데, 처분성의 개념을 생각할 때 타당하다. 특히 제소기간이 짧다는 항고소송의 특징에 비춰볼 때 수익적 처분의 거부의 경우 국민이 입는 불이익 내지 불안을 극복하고 구제수단을 강구하기 위해서라도 거부처분은 각각 처분성을 인정함이 옳다.

나. 신청기간을 도과한 재신청에 대한 거부의 경우

한편 대상판결은 신청기간을 도과한 재신청에 대한 거부의 경우에도 우선 처분성을 인정하되, 신청기간 도과의 문제는 본안에서 판단할 문제라 하여 이 경우에도 거부의 처분성 자체는 인정하고 있다. 이를 일반화하기는 어려울 것이나, 처분성 확대론의 관점에서는 타당하다고 사료된다. 요컨대 대법원은 전통적인 처분 개념을 정면에서 부정하고 있지는 않지만 최근 다수의 판결에서 종래 인정하지 않았던 행정행위의 경우에도 대상성을 적극적으로 긍정하고 있는바, 행정청이 행하는 행위의 상대방인 국민이 자신에게 불이익을 주는 처분으로 인식할 정도라면 그 상대방이 입는 불이익이나 불안을 제거시켜 주기 위한 구제수단을 우선은 실행이라도 할 수는 있도록 해주어야 한다는 의미에서(요건 단계에서 막바로 각하시킬 것이 아니라 일단 본안 판단을 받을 기회는 주어야 한다는 의미에서), 처분의 개념은 얼마든지 확대해도 좋다고 생각하며(어쩌면 본안에서 다른 결론이 나올 여지도 있다), 그런 측면에서 최근의 대법원 판결의 취지들에 일견 공감한다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)