- 대법원 2018. 11. 15. 선고, 2015두37389 판결 -

 

1. 사안의 개요

대상 판결의 사실관계 및 이 사건의 경위는 다음과 같다. 원고는 광주지방법원 순천지원 2012타경14408호 임의경매절차에서 2013년 6월 4일 화양농공단지 내에 위치한 주식회사 폴리플러스 소유의 공장건축물 및 그 부지(이하 ‘이 사건 공장’)를 매수하고 2013년 6월 4일 대금을 납부하여 소유권을 취득한 다음 2013년 7월 19일 화양농공단지의 관리기관인 피고에게 사업계획서를 첨부하여 이 사건 공장에 관한 입주계약을 신청하였으나, 피고 여수시장은 인근 주민들이 화양농공단지의 악취 관련 집단민원을 제기하였다는 이유로 원고와의 입주계약 체결을 보류하였다. 이에 원고는 2013년 8월 27일 위 입주계약 신청을 철회하고, 2013년 9월 4일 피고에게 공장등록대장에 기재된 이 사건 공장 운영업체의 명칭과 그 대표자 성명을 변경해달라는 취지의 이 사건 공장변경등록 신청을 하였다. 그런데 피고는 2013년 10월 4일 원고에 대하여 ‘화양농공단지 악취 관련 민원의 해결을 위해 화학 관련 업종의 신규 입주 제한을 위한 산업단지개발계획 변경을 검토 중에 있고, 화양농공단지 입주기업체에서 배출되는 대기오염물질 전수조사를 추진하고 있다’는 사유(이하 ‘당초 처분사유’)로 이 사건 공장변경등록 거부처분을 하였다. 이에 대응하여 원고는 이 사건 공장변경등록 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기했는데, 피고는 제1심 계속 중 당초 처분사유 외에 ‘원고가 우선 피고와 입주계약을 체결한 후 공장변경등록을 신청하였어야 함에도, 입주계약을 체결하지도 아니한 채 이 사건 공장변경등록을 신청하였으므로, 원고는 공장변경등록을 신청할 자격이 없어 피고가 원고에 대하여 이 사건 공장변경등록 거부처분을 한 것은 적법하다’는 취지의 처분사유(이하 ‘추가 처분사유’)를 추가로 주장하였다.

2. 쟁점

대상판결의 주된 쟁점은 피고가 제시했던 당초 처분사유인 ‘인근 주민의 환경상 이익 침해 우려’에, 소송 계속 중 ‘원고가 선행 행정절차인 입주계약 체결을 하지 아니한 상태이어서 공장변경등록을 신청할 자격을 갖추지 못했다’는 사유를 추가로 주장할 수 있는지, 즉 처분사유 추가·변경이 가능한지 여부이다. 만약 처분사유 추가가 허용되지 않는다면 원고는 처음에 피고가 제시한 처분 사유 하나만 집중해 방어 전략을 수립하고 소송을 진행할 수 있는 대신, 피고는 만약 원고가 승소하더라도 이후 추가되지 못한 다른 처분 사유를 들어서 똑같이 거부 처분을 다시 할 수 있다. 반면 처분사유 추가·변경을 제한 없이 인정한다면 소송경제에는 도움이 될 것이나, 원고인 국민의 방어권 보장에 치명적인 손상을 줄 여지가 있다. 따라서 양자의 가치를 어떻게 조화롭게 도모할 것인지, 즉 방어권 보장이라는 측면과 소송경제라는 측면의 충돌을 어떤 기준으로 해결할 것인지가, 모든 처분사유 추가·변경 사안의 쟁점이다.

3. 판결 요지

대상판결은 먼저 “원심은 위 추가 처분사유 주장이 기본적 사실관계의 동일성을 유지하는지 여부를 판단하지 않고, 처분사유의 당부 판단에 앞서 원고가 피고와 별도의 입주계약을 체결할 필요가 있는지 여부가 선결적 쟁점이라고 전제한 후 원고의 이 사건 변경등록신청은 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제40조, 제38조에 따라 원고와 피고 사이에 이 사건 공장에 관한 입주계약이 체결됨을 전제로 하는 것인데, 원고가 기존 입주기업체라고 하더라도 그가 운영하는 공장이 아닌 별도의 이 사건 공장을 취득한 것이므로 원고가 피고와 그 입주계약을 체결하지 않은 채 한 위 신청은 위 법 조항에 따른 신청의 전제요건을 갖추지 못하였다고 할 것이며, 따라서 이를 받아들이지 아니한 피고의 이 사건 반려처분은 나아가 그 처분사유의 타당성 여부 등 원고의 나머지 주장에 관하여 살펴볼 필요 없이 적법하다고 판단하였는데, 앞서 살펴본 사실관계를 관련 법령 및 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 원고는 먼저 산업단지 관리기관인 피고와 새로운 입주계약을 체결하여야 하고 원고가 입주계약 체결절차를 거치지 아니한 채 공장변경등록을 신청하는 것은 허용되지 않는다는 판단 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있다”고 하면서도 “행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 또는 변경할 수 있고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적 사실에 착안하여 그 기초인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정되므로, 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다고 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 없다”고 설시하며 처분사유 추가·변경의 허용 및 가능성에 대한 일반론을 언급하고, 마지막으로 위 법리를 이 사건 사실관계를 대입해 “당초 처분사유는 ‘인근 주민의 환경상 이익 침해 우려’인 반면, 추가 처분사유는 ‘원고가 선행 행정절차인 입주계약 체결을 하지 아니한 상태이어서 공장변경등록을 신청할 자격을 갖추지 못했다’는 것이어서, 그 기초가 되는 구체적 사실관계 면에서 양자는 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없고, 따라서 피고는 당초 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니한 추가 처분사유를 이 사건 공장변경등록 거부처분의 사유로 행정소송에서 추가·변경할 수 없다”고 판시했다.

4. 검토

가. 처분사유 추가·변경의 문제

행정청이 자신의 명의로 처분을 할 때는 우선 구체적인 사실관계를 확정하고 해당 사실에 타당한 법령을 적용한다. 이에 모든 처분들은 사실상의 기초 즉 기본적인 사실과, 법령의 기초 즉 법적 근거를 구비해야 한다. 처분사유는 사실상의 기초와 법령의 기초를 합한 말로 통상 정의된다. 그런데 행정처분이라는 것도 결국 사람이 하는 일이기에 사실관계 자체를 잘못 파악할 수도 있고, 법을 적용하는 과정이 부당한 경우가 있을 수도 있으며, 오히려 나중에 더 타당한 사유가 발견될 수도 있다. 이 경우에 처분청이 처분 당시에 내세운 당초 처분사유에 더하여 소송 계속 중 처분사유를 추가 내지 변경할 수 있는지가 항상 문제된다.

나. 대법원의 입장

이에 관해 대법원은 원고인 국민의 소송상 방어권 및 원래 처분 사유에 대한 신뢰 보호의 면에서 처분사유의 추가·변경을 원칙적으로는 허용하지 아니한다. 다만 당초 처분의 근거로 삼은 이유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있다는 일관된 입장을 견지하고 있다. 이와 같은 입장을 학설은 보통 ‘제한적 긍정설’이라고 하며, 오늘의 대상판결 역시 마찬가지 입장을 취한다.

다. 검토

즉 대상판결도 처분사유의 추가·변경에 관한 허용 여부 내지 한계 등의 기준으로 ‘기본적 사실관계 동일성’을 제시하고 있다. 그 기준 자체는 굉장히 일관성 있고, 확립된 것으로 보인다. 다만 너무 일률적이고 형식적이라는 느낌도 없잖아있다. 특히 처분사유라는 것은 앞서 말한 바와 같이 사실상의 기초와 더불어 법령상 기초라는 두 개의 요소로 구성되어 있는데, 대법원이 제시하는 기본적 사실관계 동일성이라는 기준은 처분사유에 관한 사실상 기초만 반영한 것으로서 한계가 명확하다. 예컨대 기본적인 사실이 다르지만 원고의 방어권 보장에 지장이 없는 경우가 있을 수도 있고, 기본적인 사실은 같지만 오히려 적용 법조가 변경되어 원고의 실질적인 방어권 행사를 저해하는 경우도 있는바, 한 쪽의 기초만 부각시킨 나머지 위와 같은 문제점들은 간과되어 있다. 이렇게 되면 적용되는 법령이 변경되어 기속행위가 재량행위가 된 경우에도, 기본적 사실만 동일하다면 처분사유의 추가·변경이 가능하다는 논리가 되므로(기속행위와 재량행위는 판단 방법, 처분의 성질 등 그 차이가 상당하다), 오히려 국민의 방어권을 실질적으로 보장하지 못할 것이다. 이 점을 지적하는 다수의 논문 및 평석이 뒤따르고 있으며, 필자 역시 해당 논문들의 취지에 공감한다. 요컨대 처분사유 추가·변경의 기준은 국민의 방어권 보장을 1차적 기준으로 하여 그 허용 여부와 한계를 달리 설정할 필요성이 있다. 오늘의 대상판결 역시 기본적 사실관계의 동일성이라는 하나의 기준으로만 판단하여 일률적인 입장인 점이 개인적으로 아쉬운 부분인바(이후 나온 판례들의 경우에도 기준은 동일하다), 처분사유의 추가 변경에 관한 기준을 사실관계라는 하나의 기초만으로 판단하는 것에서 나아가, 이제는 원고인 국민의 방어권을 기준으로 하여 소송경제, 사유 변경에 대한 원고의 동의권 여부 등 종합적이고 새로운 고려를 통해 그 허용 여부를 재검토할 시간이라고 생각된다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)