- 대법원 2021. 9. 16. 선고 2017다271834, 271841 판결 -

 

1. 대상판결

분묘의 기지인 토지가 분묘의 수호·관리권자가 아닌 다른 사람의 소유인 경우에 그 토지 소유자가 분묘 수호·관리권자에 대하여 분묘의 설치를 승낙한 때에는 그 분묘의 기지에 관하여 분묘기지권을 설정한 것으로 보아야 한다. 이와 같이 승낙에 의하여 성립하는 분묘기지권의 경우 성립 당시 토지 소유자와 분묘의 수호·관리자가 지료지급의무의 존부나 범위 등에 관하여 약정을 하였다면 그 약정의 효력은 분묘 기지의 승계인에 대하여도 미친다.

2. 사실 관계

○ 원고 1.은 1970년 4월 12일 그 부친이 사망하자 소외 갑(甲)의 승낙을 얻어 (가) 분묘를 소외 갑 소유의 토지(이하 ‘A 토지’) 위에 설치하였고, 원고 1.과 소외 갑 사이에는 지료 및 분묘 이전에 관한 특별한 약정은 없었다.

○ 2001년 12월 22일 소외 갑은 사망하였다.

○ 원고 2.는 소외 갑을 상속하였고, 위 A 토지 위에 소외 갑의 분묘를 설치하였다.

○ 피고는 2011년 10월 24일 임의경매절차에서 (가), (나) 분묘가 설치된 위 A토지를 취득하였다.

○ 원고들은 피고를 상대로 (가), (나) 분묘에 대한 분묘기지권 확인의 소를, (본소), 피고는 원고들에게 지료청구의 소를 제기하였다(반소).

3. 재판 진행 경과

가. 원심판결(항소심)

원고(반소 피고) 1.이 이 사건 대지 중 이 사건 (가) 분묘의 수호와 봉제사 목적 달성에 필요한 범위에 관하여 분묘기지권을 취득하였고, 또한 이 사건 (가) 분묘가 설치된 이후 20년이 지났으므로 이 사건 대지 중 같은 범위에 관하여 취득시효완성으로 인한 분묘기지권도 취득하였다(본소). 토지 소유자와 분묘 수호, 관리권자 사이의 이익 균형 등의 이유를 고려하여 원고(반소피고) 1.은 피고에게 피고가 이 사건 대지 소유권을 취득한 날부터 이 사건 (가)분묘의 기지 부분에 대한 차임 상당의 지료를 지급할 의무가 있다고 판단하였다(반소).

나. 대법원 판결

원고(반소 피고) 1.이 토지 소유자인 소외 갑의 승낙을 얻어 이 사건 (가) 분묘를 설치함으로써 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득하였음은 원심이 판단한 바와 같다(본소). 이와 같이 원고(반소피고) 1.이 토지 소유자의 승낙에 의하여 취득한 분묘기지권을 보유하는 이상 그 후에 같은 분묘의 기지에 관하여 취득시효를 원인으로 하는 분묘기지권을 취득할 여지는 없다고 할 것이다. 나아가 이처럼 소외 갑의 승낙에 의하여 설정된 분묘기지권을 보유하는 원고(반소피고) 1.이 소외 갑 사이에 지료에 관하여 약정한 것이 있다면, 그 약정의 효력이 그 후 이 사건 (가)분묘의 기지를 승계 취득한 피고에 대하여도 미치게 되므로, 원심으로서는 원고(반소피고) 1의 피고에 대한 지료 지급의무의 존부와 범위를 판단하면서 먼저 원고(반소피고) 1과 소외 갑 사이의 지료에 관한 약정 여부와 그 내용에 관하여 심리하였어야 한다.

그럼에도 원심은 원고(반소피고)1. 이 갑의 승낙 아래 이 사건 (가)분묘를 설치하여 그 기지에 관하여 분묘기지권을 취득할 당시 이 사건 대지 소유자인 갑과의 사이에 이 사건 (가)분묘 기지의 지료에 관하여 어떠한 약정을 하였는지 여부를 심리하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 (가)분묘의 기지에 관하여 차임에 상당하는 지료 지급의무를 인정하였다. 이와 같은 원심판결에는 취득시효 완성에 의한 분묘기지권의 성립과 토지 소유자의 승낙으로 취득하는 분묘기지권에서 지료 지급의무에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있음으로 이 부분을 파기하고 원심법원에 환송한다(반소).

4. 대상판결의 의미

승낙에 의하여 분묘기지권을 취득하는 경우에는 취득시효에 의한 분묘기지권이 인정될 여지가 없고, 승낙 당시 지료지급 약정을 한 경우 그 약정의 효력은 분묘기지자를 승계한 사람에게도 미친다는 기존 대법원의 입장을 고수하였다.

5. 분묘기지권에 대한 간략한 정리 및 최근 대법원 판결의 동향

가. 조상에 대한 공경과 효의 정신을 중시하는 우리나라의 전통문화는 조상의 분묘를 좋은 곳에 설치하고 이를 수호·관리하는 장묘문화로 이어져 왔다. 그런데 자기 소유의 임야 등 토지가 있는 경우에는 문제가 없으나, 그렇지 않은 경우 부득이 타인 소유의 토지에 분묘를 설치하는 경우도 많았다. 이러한 관습은 토지 소유자와 분묘 수호자 사이의 분쟁을 야기하였고, 대법원은 이와 같은 분쟁을 지상권 유사의 분묘기지권을 인정함으로써 해결하여 왔다.

즉 토지 소유자의 승낙을 받고 분묘를 설치한 경우(승낙형 분묘기지권), 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 분묘 철거에 관한 약정 없이 토지를 처분한 경우(양도형 분묘기지권), 타인 소유의 토지에 무단으로 분묘를 설치한 후 20년간 평온·공연하게 분묘를 점유한 경우(취득시효형 분묘기지권)에 분묘기지권을 인정하였다.

나. 그러나 개발행위 등으로 인해 임야 등 토지의 가치가 증가함에 따라 토지 소유자와 분묘 수호자 사이의 분묘기지권 관련 분쟁은 계속되었고, 분묘기지권 제도가 토지소유자에게 지나친 재산권 침해라는 비판과 한정된 국토의 효율적 이용을 위해 장묘문화도 바뀌어야 한다는 여론이 있었다. 그러던 중, ‘장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’)’이 제정되었고, 같은 법 제23조 제3항은 “토지 소유자의 승낙이 없이 설치한 분묘연고자는 그 토지 소유자 등에게 그 토지 사용권 또는 분묘 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다”고 규정하였다. 따라서 2001년 1월 13일 이후 설치된 분묘의 경우 취득시효형 분묘기지권 문제는 발생하지 않을 것이라 예상된다(장사법 부칙 제2호).

다. 그런데 장사법 제정 전 이미 시효 취득한 분묘기지권에 대해서는 어떻게 되는지 의문이 있었으나, 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 및 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 결정을 통해 그 유효성을 인정하였다.

라. 최근 분묘기지권과 지료지급 의무에 대한 대법원 판결이 연이어 나와 주목된다.

① 취득시효형 분묘기지권자의 지료지급의무에 대하여, 대법원은 “장사법의 시행일인 2001년 1월 13일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다”고 판시하였다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007전원합의체 판결 참조).

② 양도형 분묘기지권자의 지료지급의무에 대하여, 대법원은 “자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때로부터 토지 소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다”고 판시하였다(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결 참조).

이러한 판례의 경향은 장묘의 형태가 봉분 형태의 일률적인 매장관습에서 화장, 수목장 등 다양한 형태로 바뀌고 있는 현실과 토지소유권을 영구적으로 제한하는 물권에 대하여 지료청구권을 인정하여 토지소유자의 재산권을 어느 정도라도 보장하는 쪽으로 변하고 있는 것으로 추측해 본다. 결과적으로 최근 대법원의 판결들은 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성과 토지 소유자의 재산권을 조화하기 위한 취지이고 지극히 타당하다고 생각한다.

6. 대상판결에 대한 검토

가. 승낙형 분묘기지권은 약정으로 성립한 지상권과 유사한 점, 지상권에 있어서 지료는 그 성립요소가 아닌 점 및 성립 당시 토지 소유자로부터 승낙을 얻어 정당한 권원이 있었다는 점을 고려하면 위에서 언급한 최근 두 가지 유형의 분묘기지권에 관한 판결과는 달리 취급할 수도 있다.

나. 다만 분묘설치자와 당시 토지소유자 사이의 약정의 효력이 분묘기지 승계인에 대하여까지 미치게 하는 것에 대해서는 승계인의 재산권에 대한 지나친 제한이 아닌가 하는 의문이 든다.

다. 승낙형 분묘기지권의 성립 요소로서 ‘승낙의 의사표시’에는 반드시 명시적 승낙뿐만 아니라 묵시적 승낙도 포함된다는 점(그러나 실상은 같은 마을 주민이 상을 당했을 경우, 분묘 설치하는 것을 강력하게 반대할 토지 소유자는 흔치 않을 것이다. 따라서 토지 소유자의 사실상 ‘묵인’만으로 분묘가 설치되는 경우가 많은 게 현실이었고 이는 묵시적 승낙으로 해석될 여지가 많다), 설령 분묘 설치 당시 “장래 토지 소유권을 이전할 경우 분묘를 이전한다”는 특약을 하였다 하더라도 시간이 흐른 지금 이를 입증하는 것은 사실상 불가능하다는 점 등을 종합해보면, 단순 일회적 의사표시 내지 언동으로 영구적 제한물권을 인정하는 셈이 된다.

라. 실무상 분묘가 있느냐 없느냐에 따라서 토지의 가치는 극명한 차이가 있고, 분묘 개수에 따라 감액 사유가 되거나, 예상치 못한 분묘의 발견으로 계약이 해제에 이르는 경우도 허다하다. 또한 분묘기지권자가 이장에 과도한 비용을 요구하는 경우도 드물지 않다. 무엇보다 우리 민법 제185조는 물권법정주의를 선언하고 있다. 분묘기지권은 실정법이 아닌 관습법에 의해 인정된 제한물권이다. 관습법에 의해 인정된 권리의 경우에 그 구체적인 내용에 대한 관습이 없으면 유사한 사안에 관한 (실정)법규범을 유추 적용하여 그 내용을 보충하는 것이 원칙이다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 참조). 따라서 토지소유자의 변경이 있는 경우 민법 제366조(법정지상권) ‘저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다’는 규정을 유추적용하는 것이 바람직한 해결방법이라 생각한다. 양도형 분묘기지권과 비교해볼 때 비록 승낙의 의사표시가 없다는 차이는 있으나, 승낙의 의사표시가 실제 당사자를 구속할 만큼 법률상 효과의사표시인지 여부에 대한 확실치 않은 경우가 많고, 그러한 불확실한 약정의 효력을 경매 등으로 양수한 자에게도 미치게 함으로 영구적인 제한물권을 허락하는 것은 토지양수인에게 지나치게 가혹할 뿐만 아니라 장사법에서 규정하고 있는 분묘의 존속기간과 형평에도 맞지 않는다고 생각한다.

마. 따라서 개인적인 생각으로는 승낙형 분묘기지권의 경우 분묘기지권자는 적어도 토지양수인에 대해서는 지료지급의무가 있다고 보는 것이 타당하다고 생각한다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)