- 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다 228007 판결 -

 

1. 사실관계

이 사건 임야 400㎡ 지상에는 1940년 7월경 사망한 피고의 조부와 1961년 4월경 사망한 피고의 부의 각 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’)가 설치되어 있고, 피고는 현재까지 이 사건 분묘를 수호 관리해왔다. 원고들은 2014년경 이 사건 임야를 경매로 취득한 다음, 피고를 상대로 이 사건 분묘의 기지 점유에 따른 원고들의 소유권 취득 이후의 지료 지급을 청구하는 소송을 제기하였다. 피고는 20년 이상 평온·공연하게 이 사건 분묘의 기지를 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 지료를 지급할 의무가 없다고 주장했다.

2. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 논거를 들어 분묘지기권자에게 지료지급의무가 있다고 판시하고 있다.

첫째, 종전 대법원의 판결과 같이 민법상 지상권에 있어서 지료의 지급이 그 요소는 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다는 법리를 시효취득한 분묘기지권의 경우에도 동일하게 적용하여 지료지급의무를 부인하는 것은 토지소유자에게 지나치게 가혹한 점(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다 37912 판결 참조), 둘째, 관습상 법정지상권은 역시 지상권의 일종임에도, 법정지상권자에게 과거 이미 발생하였거나 또는 장래 발생한 지료 상당의 금원을 지급할 의무를 인정하고 있다는 점(대법원 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 등 참조), 셋째, 토지소유자는 분묘기지권의 존재로 인하여 분묘가 존재하지 않는 나머지 토지 사용에 대해서도 많은 제약을 받게 되는 것이 현실인데, 위 분묘의 기지 부분에 대한 지료조차 지급받을 수 없다고 보는 것은 심히 부당한 점 등을 들어 분묘기지권자는 토지소유자가 지료 지급을 청구한 때부터는 분묘 부분에 대한 지료를 지급할 의무가 있다고 판단했으며, 대상판결에서도 원심판단을 인용하였다.

3. 대상판결의 법적 쟁점

분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온 공연하게 분묘의 기지를 점유하면서 취득하는 지상권과 유사한 관습상의 물권이다. 종전 대법원은 자기 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하지 않아 취득한 분묘기지권, 이른바 양도형 분묘기지권에 관해 지료 지급의무를 인정한 바 있다.(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다206850 판결)

사안은 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20여년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 취득한 경우 이른바 취득시효형 분묘기지권의 경우 지료 지급의무가 인정되는가에 대한 판단으로 볼 수 있다.

대상판결은 취득시효형 분묘기지권의 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있으며, 지료지급의무 발생시점은 토지소유자가 분묘기지권자에게 지료를 청구할 때부터라고 판단했다.

따라서 본 사안의 법적 쟁점은 취득시효형 분묘기지권의 지료지급의무 존재 여부와 분묘기지권자의 지료지급의무 발생시점으로 나눌 수 있다.

4. 법적 판단

(1) 취득시효형 분묘기지권에서 지료지급의무의 인정 여부

대상판결의 다수의견은 다음과 같은 논거를 들어 취득시효형 분묘기지권의 경우 분묘기지권자가 토지소유자에게 지료지급의무를 부담한다고 판시하고 있다.

첫째, 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 약정에 의하지 않고 성립하는 관습법 상 법정지상권과 유사한 성격을 가진 권리인 바 지상권자가 토지소유자에게 지료를 지급하는 법정지상권과 마찬가지로 분묘기지권자도 토지소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다.

둘째, 지상권과 유사한 제한물권의 특성을 가진 분묘기지권의 경우 분묘가 존속하고 분묘수호와 봉제사가 계속되는 한 소멸하지 않아 토지소유자의 소유권 행사가 영구적으로 제한될 수 있는바, 토지소유자와 분묘기지권자 사이의 이해관계를 적절히 조절할 필요가 있다.

이에 대해 소수의견은 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 관습에 대한 조사나 확인을 통하여 관습법의 내용을 선언해야 하므로 법원의 해석을 통한 확정은 타당하지 않은 점, 지상권에 관한 일반 법리와 분묘기지권과 법정지상권은 법적성격이 다르며 지상권의 경우 유상성이 도출되지 않는 제도인 점, 관습법상 분묘기지권을 시효로 취득하는 것이 토지소유자의 재산권을 침해하는 것이 아님을 밝힌 헌법재판소의 결정(2020. 10. 29. 선고 2017헌바 208)과 분묘기지권에 대해 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때 분묘기지권은 무상사용으로 인정하는 것이 합당하다고 판시하였다.

(2) 분묘기지권자의 지료지급의무 발생시점

분묘기지권자가 지료지급을 해야 할 기간에 대하여 토지소유자가 지료지급을 청구할 때부터라는 의견과 분묘설치 당시로부터 소급하여야 한다는 의견으로 나뉘고 있다.

우선 다수의견은 토지소유자가 지료지급을 청구한 때부터 분묘기지권자에게 지료지급의무가 발생한다고 보았다.

구체적 논거로 분묘설치 당시 분묘기지권자가 토지소유자로부터 무상으로 토지 사용 승낙을 받았다는 점을 입증해야 하기 어려운 점, 이를 입증하지 못하여 분묘설치 당시부터 이후의 지료를 일시에 지급하지 못할 경우 토지소유자의 소멸청구에 의해 분묘기지권이 소멸될 수 있는 점, 분묘기지권과 유사한 제도인 지상권, 전세권, 임대차의 경우 지료증감청구 시 소급청구로 규정하지 않은 점, 법적안전성의 측면에서 지료지급의무는 청구 시부터 발생하는 것으로 보는 것이 타당한 점 등을 들고 있다.

이에 반해 소수의견은 분묘를 설치한 시점부터 유상이므로 분묘기자권자의 지료지급의무는 이때로 소급된다고 보았다. 구체적 논거로 첫째, 분묘기지권과 유사한 제도로서 당사자의 합의 없이 성립하는 법정지상권의 경우 민법 제366조에 따라 지상권자가 지상권 성립 시부터 토지소유자에게 지료를 지급하는 점, 둘째, 분묘기지권의 취득시효가 완성되면 분묘를 설치하여 점유를 개시한 시점으로 그 효력이 소급하여 그때부터 분묘기지권이 성립하는 점, 셋째, 토지점유자가 점유할 권원으로서 토지소유자와의 승낙이 있었다는 사실에 대한 증명책임은 점유자에게 있는바, 점유자에 해당하는 분묘기지권자가 토지소유자의 승낙에 의한 적법한 점유임을 증명해야 하는 점, 넷째, 다수의견이 예시한 지료증감청구권(민법 제286조), 전세금증감청구권(민법 제312조의2), 차임증감청구권(민법 제628조) 등은 증감청구권일뿐 지급의무를 발생시킬 권리가 아닌 점, 다섯째, 분묘가 언제 설치되었든 분묘소유자가 지급할 지료는 최대 10년에 불과하며 소액인 점 등을 고려할 때 지료지급의 부담이 작은 점 등을 들고 있다.

5. 평석

제도적으로 악의의 무단점유의 경우 점유취득시효를 인정하지 않고, 토지소유자의 승낙 없는 지상권도 인정되지 않는 반면 취득시효형 분묘기지권은 토지소유자의 승낙이 없이 무단설치를 하더라도 인정되고 있다. 또한 민법상 점유자가 점유취득시효가 완성되더라도 등기를 할 때 비로소 소유권을 취득할 수 있는 반면 분묘기지권은 등기 없이도 취득하고 제3자에게 대항할 수 있는 권리를 부여하고 있다. 이처럼 분묘기지권에 대해 강력한 물권성을 부여한 법제도의 배경에는 조상숭배사상과 유교정신에 입각한 전통문화 수호에 대한 문화적 공감대가 형성한 것에 기인한 바가 큰 것으로 볼 수 있다.

다만 무단의 점유자에게도 분묘기지권이 인정되던 종전과 달리 2000년 1월 12일 제정된 장사 등에 관한 법률이 시행되면서부터 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지소유자 등에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없는 것으로 분묘기지권의 내용에 일부 수정이 가해졌다.

이는 토지소유자의 소유권을 존중하고 변화된 시대상에 따라 분묘문화가 변경된 사정을 고려한 법률로 평가된다. 같은 맥락에서 분묘기지권도 무상사용을 묵인하던 종전의 문화가 분묘제도 변경과 함께 유상화된 것으로 보는 것이 타당해 보인다.

한편 소수의견은 분묘를 설치한 시점부터 분묘기자권자에게 지료지급의무가 존재한다고 보았으나 종전 판례(1995. 2. 28. 선고 94다 37912)와 관습이 무상으로 분묘를 사용하는 것을 용인한 것으로 볼 수 있는 점, 지료채권의 소멸시효가 10년이라 하더라도 현실적으로 비석의 존재 여부 등에 따라 분묘설치 시점을 특정하기 어려운 사정도 존재하는 점, 대상판결과 함께 취득시효형 분묘기지권의 유상성이 인정되는 상황에서 법 규정의 정비 없이 지료청구권의 범위를 분묘설치한 시점까지 소급적용하는 것은 법적안정성을 헤치는 점, 분묘상속인과 토지상속인 등 간 최초 분묘설치 후 승계가 이루어진 상황에서 분묘 유·무상 사용에 대한 입증책임을 누구에게 부담시킬 것인가에 대한 논의를 두고 제도적 혼란이 불가피한 점 등을 고려해 볼 때 다수의견과 같이 지료청구권의 발생시점은 지료지급청구시 때부터 발생하는 것으로 보는 것이 타당해 보인다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)