- 대법원 2021. 6. 30. 선고 2016다10827 판결 -

 

1. 판결의 소개

가. 사안의 개요

1) A상가의 신축·분양사업에 대하여 갑(甲)은 시행사, 피고는 시공사, 을(乙)은 자금관리신탁사로서 2002년 12월 각자의 역할과 업무에 관한 사업약정을 하였다. 사업약정 중 ‘분양사업과 관련된 수입금 일체를 을 명의로 개설한 분양수입금 관리계좌에 입금하고, 분양 개시 후 이 사건 관리계좌에 입금된 수입금의 인출절차는 피고의 동의서를 첨부한 갑의 서면 요청에 따라 을이 인출하기로 한다’고 정하였다.

2) 한편, 원고는 2002년 12월경 갑과 A상가에 대하여 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’)을 체결하고, 계약금, 개발비, 중도금(대출금과 본인부담금)을 납부하였으나, 2005년 9월 이 사건 분양계약을 해제하면서 중도금 중 본인부담금(이하 ‘이 사건 해약금’)만을 반환받기로 정하였다.

3) 갑은 2005년 10월 8일 피고에게 분양수입금 관리계좌 인출결의서와 계약해지신청서, 분양계약서 사본 등을 첨부·발송하여 이 사건 해약금 인출에 대한 동의를 요청하였고, 해당 서류들은 같은 달 19일경에 피고에게 도달했다. 그러나 피고는 갑의 인출요청에 동의를 하지 않은 채 2006년 3월까지 분양수입금 관리계좌에서 자신의 공사대금을 변제받고자 지속적으로 분양수입금을 인출·수령하였고, 결국 계좌의 잔고가 부족하게 되어 원고는 이 사건 해약금을 반환받지 못하였다.

나. 판결이유대상판결은 채권침해와 불법행위에 관한 기존 법리를 설시한 후, ‘일반적으로 피고는 자신의 동의 없이는 이 사건 관리계좌에서 돈이 인출될 수 없다는 것을 기화로 갑의 이 사건 해약금 반환을 위한 금원 인출 요청을 거부한 채 이 사건 관리계좌에서 자신의 공사대금을 변제받고자 우선적으로 금원을 인출함으로써 이 사건 관리계좌의 잔고가 부족하게 되어 원고가 이 사건 해약금을 반환받지 못하도록 하였다. 피고는 원고의 이 사건 해약금 반환채권이 자신의 행위로 침해됨을 알면서도 원고에 대한 관계에서 법률상 우선변제권이 인정되지 않는 피고의 공사대금을 우선적으로 추심하기 위하여 금원을 인출하였다. 피고의 이러한 행위는 이 사건과 같은 부동산 선분양 개발사업 시장에서 거래의 공정성과 건전성을 침해하고 사회통념상 요구되는 경제질서에 위반하는 위법한 행위이다. 원고는 피고의 위와 같은 위법행위로 말미암아 갑으로부터 이 사건 해약금을 반환받지 못하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 하여 피고의 손해배상책임을 인정한 원심판결을 그대로 유지하였다.

(그 외 소멸시효 항변에 관한 판단도 있으나 본 글에서는 소개하지 않기로 한다)

2. 대상판결에 대한 검토

가. 부동산 개발 사업의 당사자인 시행사, 시공사-경우에 따라 대주(貸主)-는 사업비 등의 횡령이나 유용을 방지하고 필요한 곳에 적정하게 사용됨으로써 사업이 완수될 수 있도록 하기 위하여 부동산신탁회사(이하 ‘신탁회사’)와 자금관리에 관하여 대리사무계약을 맺고 분양수입금 등 사업비의 관리를 맡기는 것이 보통이다. 대리사무계약에 따라 신탁회사는 분양수입금을 포함한 사업비를 자기 명의 계좌를 통하여 보관하고 관리하지만, 그 자금의 인출이나 집행은 약정에서 정한 자금집행의 요청과 동의가 있어야만 할 수 있다. 그래서 대리사무계약에서 정한 절차에 따르지 않으면, 하도급자의 공사비 채권이나 수분양자의 분양대금반환채권 같이 사업과 관련 있는 채권으로 마땅히 사업비 등에서 집행될 성질의 채권의 채권자도 자금집행 절차를 거치지 않으면 신탁사가 관리하는 사업비 계좌에서 바로 만족을 얻을 수는 없다(대법원 2004다18804 판결, 2012다21621 판결 참조). 그렇다면 위와 같은 채권을 갖는 채권자는 자금집행 요청권자가 요청을 하지 않거나 동의권자가 동의를 하지 않으면 신탁회사가 관리 중인 계좌에 충분한 자금이 있더라도 자신의 채권의 만족을 얻을 수 없는 문제가 발생한다.

나. 대상판결은 위와 같은 상황 중 동의권자가 동의를 거부한 경우에 대한 판례이다. 대상판결은 자금집행 동의권자인 피고의 동의거부가 불법행위에 해당한다고 판단하였는데, 이하에서는 대리사무계약의 일반적인 내용과 대상판결의 이유와 관련시켜 설명하면서 판결의 타당성에 대하여 검토하고자 한다.

1) 대리사무계약에서 자금집행 동의절차를 두는 이유는 자금집행의 필요성이나 타당성 등에 대하여 동의권자가 검토하여 사업자금의 유용을 막고 사업이 원활하게 진행되도록 하기 위함이다. 그렇기 때문에 자금집행 요청권자는 자금집행을 요청할 때 요청서와 함께 그 항목이나 금액에 관한 증빙서류를 첨부하여야 하고, 동의권자는 이러한 서류를 검토함으로써 자금 집행의 필요성이나 타당성을 판단한 후에 자금집행에 동의한다. 이 사건에서도 피고는 갑으로부터 이 사건 해약금 인출결의서와 함께 계약해지신청서, 분양계약서 사본 등을 송달받았다. 따라서 피고는 수분양자인 원고가 갑과 이 사건 분양계약을 해지하여 이 사건 해약금 반환채권이 발생한 사실과 그 금액 등에 대하여 자신의 공사비채권을 인출하기 전에 이미 인지하였고, 나아가 자신의 공사비채권을 먼저 인출하면 이 사건 해약금 반환채권이 침해될 것이라는 사실도 알았을 것이다.

2) 대리사무계약에서는 자금집행 요청의 경합이 있고 관리계좌에 잔액이 이를 모두 집행하기에 부족할 때를 대비하여 자금집행의 순위를 정한다. 그리고 이 때 수분양자의 보호를 위하여 수분양자가 계약을 해지하고 갖는 분양대금 반환채권을 가장 최우선 순위로 정한다(특히, ‘건축물의 분양에 관한 법률’의 적용을 받는 경우에는 대리사무계약에 분양대금의 우선정산 조항이 포함되어야 한다). 판결이유에서도 피고의 공사대금 채권은 ‘원고보다 법률상 우선변제권이 인정되지 않는다’고 하고 있다. 물론, 자금집행 순위를 정해놓았다고 하여 후순위 항목의 집행이 불가능한 것은 아니다. 자금집행 순위는 자금집행의 경합이 발생하였거나 발생할 가능성이 있을 때 의미를 갖는다. 그러므로 이 사건의 경우 원고의 해약금 반환채권이 발생하기 전에 피고가 자신의 공사비채권을 인출하였다면 아무런 문제가 되지 않았을 것이다. 그런데 이 사건의 경우 원고의 채권이 먼저 발생하였는데, 피고가 동의를 거부하던 중 피고의 공사비 채권이 발생하면서 경합이 발생하였다.

3) 수분양자는 대리사무계약의 당사자가 아니다. 앞서 설명하였듯이 대리사무계약의 당사자는 시행사, 시공사, 신탁회사다(물론, 경우에 따라 대주 등이 대리사무계약의 당사자가 되는 경우도 있다). 그러나 수분양자는 분양계약을 체결하면서 대리사무계약의 존재와 자신이 납부한 분양수입금이 대리사무계약에서 정한 바에 따라 관리되고 집행된다는 설명을 듣고 이에 동의할 뿐이다. 이 때 분양계약 역시 분양계약서와 같은 약관을 통해 체결하기 때문에 대리사무계약에 대하여 제대로 된 설명을 받지 못하면 이는 분양계약의 내용이 되지 않는다. 그렇다면 수분양자는 자신이 당사자도 아닌 계약에서 정한 절차로 인하여 자신의 채권이 침해당할 위험이 발생하는데 만약, 수분양자가 관여하지도 않은 대리사무계약으로 인해 수분양자의 채권이 침해된다면 이는 거래의 공정성과 건전성 측면에서 문제가 된다. 대상판결 역시 부동산 선분양 개발사업 시장에서 피고의 이 사건 행위는 거래의 공정성과 건전성을 침해하고 사회통념상 요구되는 경제질서에 위반한다고 하고 있다.

다. 선분양 사업에서 대리사무계약이 수분양자의 분양대금 반환청구를 회피하기 위한 수단으로 악용되는 경우가 있는 현실을 생각하면, 대리사무계약 당사자의 행위가 수분양자에 대하여 불법행위가 될 수 있다는 대상판결의 결론과 그 논거는 수분양자 보호라는 측면에서 수긍이 간다. 다만, 이유에서 대리사무계약과 수분양자의 관계에 대한 언급이 없는 점은 아쉽다. 피고로서는 후순위이지만 공사비 채권이 있었고, 갑의 요청과 을의 집행이라는 자금집행 절차에 따라 공사비를 인출하였고, 피고의 동의가 의무는 아니었다는 사정들을 고려하면 이 사건 피고의 행위는 대리사무계약에 위배되지 않는 채권 추심행위로서 위법하지 않다고 반박할 여지도 있다. 그런데 같은 행위가 대리사무계약의 당사자인 갑과 을에 대하여는 유효함에도 당사자가 아닌 수분양자에 대해서 불법행위가 된다고 하려면 대리사무계약과 수분양자의 관계에 대한 설명이 있어야 하지 않나 생각해본다. 향후 관련 사례에서 수분양자가 분양계약을 통해 대리사무계약을 승인한다는 점도 고려한 법리검토가 이루어지길 기대해본다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)