- 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019다261381 판결 -

 

1. 대상판결의 내용(요지)

가. 결 론

토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.

나. 논 지

확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고, 확정판결 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.

토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은 가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.

가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.

2. 사실관계

가. 소외 1은 2009년 1월 15일 소외 2를 대리하는 한편, 피고를 대표하여 소외 2 소유의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 예약자를 소외 2, 예약권리자를 피고로 하는 매매예약을 체결하였고, 피고는 이 사건 매매예약을 원인으로 하여 위 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 마쳤다(원래 사안인 복수의 부동산, 소외인과 가등기, 각 단독 소유와 지분 등의 복합적 사실관계를 단순화하여 각색함).

나. 소외 2는 2011년 1월 17일 피고를 상대로 ‘소외 1이 권한 없이 임의로 이 사건 가등기를 마쳤다’고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 법원은 2012년 5월 25일 ‘소외 1이 소외 2로부터 처분 권한을 수여받은 바에 따라 이 사건 가등기를 마쳤다’고 보아 위 청구를 기각하였고 위 판결은 2012년 6월 14일 확정되었다.

다. 소외 2는 다시 2013년 5월 23일 피고를 상대로 ‘이 사건 가등기는 소외 1이 위조한 매매예약서에 의하여 이루어진 것으로서 무효이거나 이 사건 매매예약은 쌍방대리에 해당하여 무효’라고 주장하면서 소유권에 기하여 이 사건 가등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 사건의 항소심법원은 2015년 6월 25일 이 사건 매매예약이 민법 제124조에서 정한 쌍방대리에 해당하여 무효이지만 이 사건 전소 판결의 기판력에 따라 이 사건 가등기의 말소를 구할 수 없다고 하여 위 청구를 기각하였고 위 판결은 2015년 11월 3일 확정되었다.

라. 원고는 이 사건 가등기가 마쳐진 부동산에 관하여 2017년 11월 14일 설정계약을 원인으로 하여 근저당권설정등기를 마쳤고 이후 피고를 상대로 이 사건 가등기의 말소를 구하는 이 사건 소를 제기하였는바, 변론종결 후의 승계인을 부정한 원심판결을 지지하면서 위 1. 대상판결의 요지와 같은 이유로 상고를 기각한 사안이다.

3. 기판력 확장과 변론 종결 후 승계인

기판력(旣判力)은 당사자 사이에만 미치고 제3자에게는 미치지 않는 것이 원칙이다. 그런데 민소법 제218조는 당사자 이외에 확정판결의 기판력이 확장되는 제3자로서 변론 종결 후의 승계인과 청구 목적물의 소지자, 제3자 소송담당 등을 들고 있다.

대립하는 소송당사자에게만 미치는 기판력의 상대성의 원칙의 예외 중 하나로서 변론 종결 후의 승계인(승계의 모습이나 원인에는 특별한 제한이 없다)에게 기판력이 미치게 하는 위 규정의 취지는, 패소한 당사자가 소송물인 권리관계를 제3자에게 처분함으로써 기판력 있는 판결을 무력화 시키고 승소당사자의 지위를 붕괴시킬 수 있기 때문이다.

그러한 변론 종결 후의 승계인의 범위에 대하여 먼저 소송물인 소유권이나 채권 자체 등 실체법상의 권리의무 자체를 승계한 자가 당연히 인정되는 의존적(依存的) 법률관계설이 있고(이에 대한 소송법 측면에서의 비판도 있으나), 위와 같은 소송물인 권리의무 자체는 아니나, 건물 철거판결 후에 건물을 매수하거나 소유권보존등기말소판결 후에 이전 등기를 경료한 자처럼 당사자적격의 이전 원인이 되는 계쟁물의 권리이전도 포함된다는 적격승계설(適格承繼說)이 통설, 판례의 입장이다.

적격승계설에 따른 계쟁물의 이전의 경우에도 다시 소송물 이론에 따라, 실체법상의 권리를 소송물로 보는 구소송물론은 그 소송물인 청구가 대세적 효력을 가지는 물권적 청구의 경우에만 기판력이 미치는 제3자가 되고 채권적 청구권에 불과한 경우에는 이를 부정하는 판례의 입장과, 신소송물론의 입장에서는 청구의 바탕이 된 청구권의 실체법상의 성격을 막론하고 점유나 등기의 취득자는 일률적으로 승계인에 해당되는 것으로 해석하고 있다.

또한 승계인에 대한 기판력의 작용과 관련하여, 판례는 실질설에 따라 패소한 피고의 등기나 점유 취득자가 선의취득이나 등기 등 실체법상 대항할 고유의 방어방법이 있을 경우에는 민사소송법 제218조 제1항의 승계인에 해당하지 않아 기판력이 미치지 않는다고 하고, 이에 반대하는 형식설은 일단 위 조항의 승계인에 해당하여 기판력이 미치는데 다만 제3자가 고유의 방어방법으로 대항할 수 있다는 주장이다.

4. 물권적 청구권에 기한 판결의 변론 종결 후의 승계인에 관한 판례의 태도

기판력은 동일한 소송이나 선결관계나 모순관계인 후소에 소극적 또는 적극적으로, 나아가 승소자에게도 유리하거나 불리하게 쌍면적으로 작용한다.

가. 먼저 피고로부터 승계한 경우 패소나 승소를 막론하고 변론종결 후의 승계인이 된다는 것이 판례의 일반적인 태도이다.

나. 그러나 원고로부터 승계한 경우에 승소의 경우에는 위 피고로부터 승계한 경우와 마찬가지로 승계인이 되나, 패소의 경우에는 이를 부정하고 있다.

즉 소유권에 기한 건물인도청구 패소한 원고로부터 건물을 매수한 제3자나(대법원 1999.10.22. 선고 98다6855 판결), 소유권에 기한 토지인도청구 패소한 원고로부터 토지를 매수한 제3자는(대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결) 변론종결 후의 승계인에 해당하지 않는다고 하였다. 판례의 논거는 위 패소확정된 전소송의 소송물은 소유권이 아니라 인도청구권으로 소유권의 존부에 대해 미치지 않고, 신소유자는 위 패소한 인도청구권을 승계한 것이 아니라 소유권의 일반적 효력으로서 인도청구권이 발생한 것이라고 한다. 위 판례들은 원고로부터 소유권을 취득한 제3자가 다시 피고를 상대로 소유권에 기하여 인도 청구하는 새로운 후소를 제기한 경우이다.

5. 대상판결 등에 대한 찬반 견해

대상판결은 위 98다6855 판결, 84다카148 판결과 같이 제3자가 패소한 원고로부터 변론종결 후 소송물 자체가 아니라 계쟁물을 승계하였고, 전소는 원고가 물권적 청구권에 기하여 청구하였으나 패소하여 확정된 경우이다.

대상판결에 대해서는 찬반 의견이 갈리는데, 찬성하는 입장으로는, 후소는 전소의 소송물을 전래적으로 취득한 것이 아니고 새롭게 취득한 소유권에 기초한 것이라거나, 기판력의 범위는 결국 승소당사자의 보호 내지 관련 분쟁에서의 모순된 판단 방지라는 이념과 승계인에 대한 절차적 보장의 이념 사이의 정책적 판단 문제인데 새로운 물권자에게 최대한 절차보장을 해주는 입장이라거나, 소송물이 소유권확인이 아닌 한 기판력의 객관적 범위에 관한 판례의 입장과 민법상의 물권적 청구권에 관한 본질적인 법리가 작용된 것이라는 견해가 있고, 이와 반면에 대상판결 등은 기판력의 주관적 범위를 그 객관적 범위와 연계시켜 이를 혼동하여 기판력의 주관적 범위를 축소시킨 문제점이 있다거나, 승소 피고에게 동일한 소가 수 차 제기되어 법적 안정성이 크게 침해된다거나, 승소한 경우와 동일하게 기판력이 미쳐야 한다는 반대 의견 등이 있다.

6. 평석

패소 원고로부터 변론 종결 후 승계한 제3자에 대해 전소 패소확정판결의 기판력이 미치지 않는다는 대법원 판결들의 공통점을 보면, 종전 판결의 소송물이 소유권확인이 아니고 소유권에 기한 인도청구권이거나 이전등기청구권인 경우이고, 또한 구체적인 타당성의 면에서 보면 대상판결처럼 가등기가 쌍방대리에 위반되어 무효라거나, 전소에서 미처 소유권등기를 마치지 못하였으나 그 후 소유권등기를 마친 경우 등 종전 피고 승소판결의 결과를 제3자인 승계인에게 그대로 유지하는 것이 타당하지 않은 경우 등이다.

대상판결과 같은 결론이, 기판력의 객관적 범위와 관련하여 소송물이 선결적 법률관계가 아닌 별개의 소송물로 서로 다르고 달리 선결관계나 모순관계 등에 해당하지 않아 종전과 같이 기판력이 작용하지 않아 당연한 것인지, 아니면 소송물이 실체법상 물권의 일반적 효력으로서의 물권적 청구권이므로 물권자가 다르면 소송물이 다른 것으로 보아야 하는 것인지, 또는 위 사안들의 구체적 타당성을 위해 예외를 인정한 것인지는 좀 더 사안에 대한 분석과 그 법리적 논거에 대한 검토와 연구가 필요하다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)