- 대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결을 중심으로 -

 

1. 서론

2020년 9월 15일 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’) 등에 따라 입찰참가자격제한처분을 받은 사업자에 대하여 국가기관이 시행하는 입찰참가자격도 제한되도록 하는 확장제재의 근거 규정을 신설하는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’) 일부개정법률안이 입법예고 되어 2020년 11월 9일부터 국회 소관위원회 심사가 진행되고 있는데, 이와 같은 상황에서 위 내용과 관련된 2017년 대법원판결이 다시 관심을 끈다.

2. 사실관계

원고는 주한미군기지이전시설사업 시설공사의 입찰에 참여하였는데, 원고 소속 직원이 입찰 관계공무원에게 뇌물을 공여하였고, 피고인 국방부 장관이 위 뇌물공여를 이유로 원고에게 6개월의 입찰참가자격제한처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 통보하자, 원고는 이를 다투는 항고소송을 제기하였다.

3. 대상 판결의 요지

원고는 이 사건 처분은 위법하다고 하면서, 국가계약법 제27조 제1항의 요건 불비 및 비례원칙 위반 등을 주장하였지만, 제1심은 원고의 주장을 모두 받아들이지 않았다. 이에 원고는 항소하였고, 이 사건 처분의 근거 조항인 국가계약법 제27조 제1항은 과잉금지원칙, 법률유보원칙 및 포괄위임금지원칙 위반 등으로 헌법에 위배되므로 이 사건 처분은 위헌·무효인 조항에 근거한 것으로 부적법하다고 추가 주장하였지만, 항소심은 그 추가 주장을 받아들이지 않았다. 이에 원고는 상고하였고, 상고심에 이르러, 공공기관운영법 등에 따라 입찰참가자격제한처분을 받은 사업자에 대하여 국가기관이 시행하는 입찰의 참가자격도 제한되도록 하는 국가계약법 시행령 제76조 제8항(이하 ‘이 사건 확장제재 조항’ , 현행 국가계약법 시행령 제76조 제11항) 등은 이 사건 처분의 근거 규정에 해당한다고 전제한 다음 위 조항은 법률유보원칙 위반으로 위헌·무효이므로 이에 근거한 이 사건 처분도 위법하다고 주장하였지만, 대법원은 ‘이 사건 확장제재 조항은 최초의 입찰참가자격제한처분에 직접 적용되는 근거 규정이 아니라, 입찰참가자격제한처분이 있은 후에 그 처분에 기초하여 다른 처분청이 새로운 제재를 할 수 있는 근거 조항일 뿐이므로, 어떤 처분청이 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 처분을 한 경우 이 사건 확장제재 조항에 따라 다른 처분청에 의한 별도의 제재 없이도 그 효력이 당연히 확장되는 것은 아니다’라고 하면서, 이 사건 처분의 근거 규정은 국가계약법 제27조 제1항이지 이 사건 확장제재 조항은 아니므로 이 사건 처분의 근거 규정도 아닌 이 사건 확장제재 조항에 관한 상고이유는 더 나아가 살펴볼 필요 없다며 상고를 기각하였다.

4. 검토

대상 판결은 이 사건 확장제재 조항이 재판의 전제성을 결여하여 그 위헌 여부에 관한 판단을 하지 아니하였는데, 국가계약법 제27조 제1항 후문은 공공기관 등이 아닌 다른 중앙관서의 장이 한 입찰참가자격제한처분을 근거로 입찰참가를 제한한다고 규정하고 있으므로 이 사건 확장제재 조항의 모법이 될 수 없어 이 사건 확장제재 조항은 법률유보원칙 위반으로 무효라는 의견 등에 따라 국가계약법 일부개정법률안이 입법예고된 것으로 일응 볼 여지도 있다. 그러나 위와 같은 의견은 국가기관에 의한 별도의 제재가 별도의 ‘처분’인 입찰참가자격제한처분인 경우를 전제하고, 단지 공공기관운영법 등에 따른 입찰참가자격제한처분에 정해진 자격제한기간 동안 입찰배제에 동참하는 조치로서 해당 입찰공고 등에 별도로 입찰참가자격을 제한하는 기재를 한 경우 그 성격은 ‘사실행위’에 불과하므로 처분의 이면에 자리 잡고 있는 법률유보원칙은 이 경우에 적용되는 법리가 아니라고 할 것이다. 또한 위와 같은 입찰공고 등에의 기재는 사법상 계약인 국가계약에 있어서 사적 자치나 계약자유의 원칙상 그 효력을 함부로 부인할 것은 아니고 국가계약에 있어서 공정성 및 성실한 계약 이행 확보를 위해서도 필요하다고 할 것이다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결 참조). 따라서 국가계약을 위한 해당 입찰공고 등에 공공기관운영법 등에 따른 입찰참가자격제한 사실이 전자조달시스템에 게재된 자는 그 입찰참가자격제한 기간 동안 입찰참가자격이 제한된다는 기재는 특별한 사정이 없는 한 유효하고 그 자는 입찰참가가 제한된다고 봄이 타당하다고 생각한다.

5. 결론

곧 신설될 국가계약법 제27조 제2항은 공공기관운영법 등에 따라 입찰참가자격제한을 받은 자는 그 기간 동안 국가에서 시행하는 모든 입찰에 대하여 참가자격이 제한된다고 규정하여, 별도의 제재가 필요하다는 대상 판결의 판시는 그 의미가 퇴색될 수 있지만, 시행 전 사건에서는 대상 판결의 판시에 관해서 고민이 필요할 것이다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)