- 대전고등법원 2020. 7. 10. 선고 2020노143 판결을 중심으로 -
1. 대상판결
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 이 사건 발생일로부터 이틀 뒤인 2019년 12월 11일 이 사건에 관하여 경찰 신고를 하고 ○○센터에서 조사를 받으면서 “눈을 뜨니까 피고인이 자신의 질 속에 넣었던 피고인의 손가락을 빼고 자신의 몸 위에 올라타 있었다. 깜짝 놀라서 피고인을 밀어내면서 뿌리쳤는데 피고인은 ‘괜찮아, 괜찮아’라고 하면서 피고인의 성기를 자신의 성기에 넣으려고 하였다. 자신은 ‘아, 이건 아니죠’라고 말하면서 피고인의 팔을 계속 밀어내고 피고인을 피하기 위해 침대 위쪽으로 계속 몸을 움직였고 피고인도 계속 자신을 따라왔다. 자신이 마지막으로 피고인을 밀어내면서 옆에 벗겨져 있던 속옷을 입으려고 하니까 그제야 피고인은 살짝 웃더니 ‘아니야, 미안해’라고 말하며 피고인의 바지를 챙겨서 방에서 나가버렸다”고 진술한 사실을 알 수 있다.
위 진술은 피해내용과 피해 당시의 상황, 피고인의 언동, 피해자의 느낌과 대응, 고소 경위 등 그 전후의 상황에 대하여 구체적이며 객관적인 증거와도 일치하고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없어 그 진술의 신빙성이 충분히 인정되는바, 그와 같은 피해자의 진술에 따르면, 피해자는 피고인의 이 사건 간음시도에 대하여 상당히 적극적으로 몸부림치면서 저항하였고 이에 피고인이 어쩔 수 없이 딸의 친구인 피해자에 대한 간음행위를 포기하였던 것으로 보인다.
그렇다면 피고인은 자유로운 의사에 따라 범행을 중지하였다기보다는 피해자가 잠에서 깨어 거부의 뜻을 밝히고 피고인을 밀쳐내면서 저항하자 더 이상 간음행위에 나아가지 못한 것으로 판단되고, 이는 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다.
2. 검토
가. 판례는 중지미수를 가급적 부정하는 경향을 보인다. 위 대상판결 역시 중지미수를 가급적 부정하는 판례의 경향에 비추어 당연한 결론일 수 있다. 그러나 실무상 심신미약의 필요적 감경(형법 제10조 제2항)이 사실상 전혀 받아들여지지 않는 것과 마찬가지로 치부하기보다는 형법 제26조가 중지범에 대하여 명문으로 필요적 감면의 혜택을 부여한 이상 이를 사문화하지 않기 위한 실무상 법리적 논의가 필요할 것이다.
나. 일단 판례는 “특히 자의에 의한 중지 중에서도 일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결)”라고 본다. 스스로 중지하더라도 “일반사회통념상 장애”라는 상황이 게재되어 있다면 중지미수에 해당하지 않는다는 것이다. 위 대상판결에서는 피해자가 거부의 뜻을 밝히고 피고인을 밀어낸 상황을 들어 일반사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정으로 평가하고 있다.
다. 위 대상판결을 비롯한 중지미수를 가급적 부정하는 판례의 경향에 대해 피해자의 법익보호를 위해서는 행위자가 어떤 동기에서든 범행을 중지하면 되는 것이라는 점에서 중지미수의 자의성 개념을 지나치게 엄격하게 해석할 필요가 없다는 비판을 할 수 있다(오영근, ‘형법총론 제4판’ 322쪽 참조).
이는 중지미수의 법적 성격에 관한 형법이론에 비추어 보아도 그러하다. 중지미수에 대한 관대한 취급(필요적 감면)은 ① ‘형법적·법률적’관점에서 보자면 ‘책임의 소멸·감소’에 그 이유가 있으며, ② ‘형사정책적’ 관점에서 보자면 범행의 중지를 ‘장려’하고 그 중지에 대한 ‘보상’을 하고자 하는 취지를 갖는 것으로 이해함이 타당하다〔임웅, 형법총론(2004), 352쪽 참조〕.
위 대상판결의 경우 어쨌건 피고인이 스스로 범행을 중지한 점에 비추어 그 책임을 저감시켰고, 책임이 저감된만큼 법이 정한 양형의 혜택을 누려도 좋다고 평가할 수 있다. 특히나 피고인을 반드시 감면해야 하는 것도 아니므로 감경 정도의 혜택을 누리는 것을 두고 피고인에게 지나친 양형의 혜택을 누리게 해주었다고 보기도 어렵다.
라. 나아가 판례가 삼고 있는 ‘일반사회통념상 장애’라는 기준은 그 자체로 중지범의 행위에 대한 적절한 책임평가를 박탈한다. 위 대상판결에서 피해자가 저항한 사정이 있는 이상 피고인은 피해자가 가만히 있을 때와 달리 범죄로 나아감에 항상 ‘장애’가 있는 것이다. 피고인이 “아니야, 미안해”라고 말하며 순간의 욕구를 참지 못한 자신을 부끄럽게 여겨 도망치듯 빠져나갔다 한들 위와 같이 ‘책임’이 낮아지는 측면은 ‘장애’라는 사실에 의해 전혀 평가되지 못한다.
출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)