- 대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 -
1. 사건의 개요
① A 종중의 대표자였던 B는 종중 소유의 이 사건 토지가 Y가 시행하는 공익사업에 편입되어 보상절차가 진행되자 약 600명의 종원 중 자신이 잘 아는 약 10명만 자신의 집에 모아 놓고 “이 사건 토지에 대한 토지보상금과 제반사 처리에 관한 일체를 B에게 위임한다”는 결의를 한 후 참석하지도 않은 다른 종원들도 참여한 것처럼 총회의결서를 작성하였다. A 종중의 규약에는 종중재산의 매도에 관한 사항은 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있다. ② B는 Y와 이 사건 토지에 대한 보상협의를 마친 다음 위 총회의결서 등을 매도원인서류로 Y에게 교부하였고, Y는 이 사건 토지에 관하여 공공용지협의취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. ③ A 종중의 종원 중 X 등이 주축이 되어 B의 위와 같은 재산처분에 반발하여 종중총회를 개최하여 X를 종중의 대표자로 선임하고, B가 처분한 이 사건 토지 등 종중재산을 환수하기로 결의한 다음 A 종중의 대표자인 X 개인이 원고가 되어 Y를 상대로 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 소송 진행 중에 A 종중은 원고 보조참가인으로 참가하였다.
2. 대상판결 이전의 대법원 판결
대법원 1960. 5. 5. 선고 4292민상191 판결 등에서 “공동소유 형태인 합유 또는 총유에 있어서 그 목적물을 처분 또는 변경을 초래할 수 있는 행위에 있어서는 전합유자의 동의 또는 총유자의 결의를 요하는 것이나 단 그 현상을 유지하기 위한 보존행위에 있어서는 각자 단독으로 행할 수 있다”라고 하여 비법인 사단의 총유재산 보존을 위한 소는 총회의 결의 없이 그 사단의 구성원 각자가 단독으로 제기할 수 있다는 태도를 취하였으나, 그 후 대법원 1975. 5. 27. 선고 73다47 판결, 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결 등에서는 “총유물의 보존에 있어서는 공유물의 보존에 관한 민법 제265조의 규정은 적용될 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 관리에 관한 민법 제276조 제1항의 규정에 따라 사원총회의 결의를 거쳐야 한다”라고 하면서도 총유재산의 보존을 위한 소송은 구성원 각자가 단독으로 제기할 수 있다는 태도를 취하고 있었다.
3. 대상판결의 요지
민법 제276조 제1항은 “총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다” 같은 조 제2항은 “각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용·수익할 수 있다”라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이다.
따라서 총유재산에 관한 소송은 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원총회의 결의를 거쳐서 하거나, 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐 그 사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
4. 검토
총유의 경우 공유나 합유처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니하는 점, 법인 아닌 사단의 소유형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 지분권이 인정되지 아니하는 점, 총유재산에 관한 소송을 쉽게 허용하게 되면 내부 분열이 생긴 사단의 경우 소송이 남발될 우려가 있고, 그로 인해 그 사단과 거래한 상대방이 법률적으로 불안한 지위에 놓이게 된다는 점 등을 고려하면, 대상판결은 합리적이라 할 수 있다.
다만, 총유재산의 보존을 위한 소는 통상 사단의 대표자가 단독으로 또는 일부 구성원들과 공모하여 적법한 총회 결의 없이 사단의 재산을 처분하는 경우에 그에 반발하는 다른 구성원들이 제기하려고 하는데, 대상판결에 따르면 위와 같은 경우에 총유재산의 보존을 위한 소를 적법하게 제기하기 위해서는 대표자에 대한 형사고소, 대표자에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분, 직무대행자에 의한 총회 소집, 결의 및 소 제기 등의 복잡다난한 과정을 거쳐야 하기 때문에 오히려 총유재산의 보존에는 취약하다고 볼 수 있다.
출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)