- 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 -

 

1. 이 사건의 사실관계

원고는 2016년 하반기경 대전광역시에 사무소를 둔 인가공증인 1명의 공증인가가 취소되자 2016년 12월 19일 피고 법무부장관에게 인가공증인 인가신청을 했는데, 피고는 2017년 5월 18일 ‘공증인 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유’로 원고의 인가공증인 인가신청을 반려(이하, ‘이 사건 반려처분’)했다. 한편 제3소송참가인은 2017년 2월경 피고에게 임명공증인 임명신청을 했고, 피고는 임명공증인 1명이 2017년 5월 29일 정년에 이르자 2017년 5월 30일 제3소송참가인을 임명공증인으로 임명했다.

2. 이 사건의 쟁점

이 사건은 법무부장관의 인가공증인 인가와 임명공증인 임명에서의 재량권 유무 및 재량권 일탈 남용 여부, ‘행정절차법’ 제20조의 처분기준 사전공표의무 위반 여부, ‘행정절차법’ 제23조의 처분의 이유제시의무 위반 여부 등이 쟁점이다. 다만, 이번 판례 평석에서는 지면 관계상 ‘행정절차법’ 제20조 및 제23조의 위반 여부에 관해서만 검토하기로 한다.

3. 1심 및 원심의 태도

1심은 이 사건 반려 처분이 구체적이지 않다거나 명확하지 않다고 볼 특별한 근거가 없고 피고의 재량권의 행사에 따른 것으로 ‘행정절차법’ 제20조 제2항에 따른 처분기준을 공표하는 것이 성질상 어려운 경우에 해당하고, 이 사건 반려 처분은 ‘공증인 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유’라고 처분의 근거와 이유를 제시하고 있고 의미가 모호하거나 구체적이지 않다고 보기는 어렵다고 하며 법 제23조 제1항을 위반했다고 할 수 없다고 판단하며 원고의 청구를 기각했다. 원심도 제1심판결서 이유의 기재와 같다고 하며 원고 항소를 이유 없음으로 기각했다.

4. 대법원의 태도

대법원도 처분기준 사전공표 의무 위반 여부의 점에 있어 원심판단이 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단했고, 처분의 이유제시 의무 위반 여부의 점에 있어도 원심판단이 법리를 오해한 잘못이 없다고 판단하며 원고의 상고를 기각했다.

5. 평석

가. 처분기준 사전공표 의무 및 처분의 이유제시 의무의 의의 및 취지

‘행정절차법’ 제20조의 ‘처분기준의 사전공표제도’는 행정청이 행정행위를 하기 전 처분의 근거가 되는 기준을 미리 설정·공표하도록 하는 것으로 행정작용에 대한 국민의 예측 가능성과 행정의 투명성을 보장하고 처분에 대한 불복을 용이하게 하여 행정의 공정타당성과 법적 안정성을 확보하는 데 취지가 있고, ‘행정절차법’ 제23조의 ‘처분의 이유제시제도’는 행정청이 처분을 하면서 당사자에게 처분의 이유를 제시하는 것 또는 행정작용의 발동 이유와 근거를 제시하는 것으로 행정에 대해서는 행정의 자의억제, 결정과정공개 및 투명성의 향상을 의도하고 당사자에 대해서는 처분에 대한 불복편의를 제공하는 데 그 취지가 있다.

나. 대상판결에 대한 비판

먼저 ‘행정절차법’ 제20조 처분기준의 사전공표 의무 위반 여부의 점을 살펴보면 대법원은 공증인가는 지역별 사정과 공증수요를 고려하여 결정해야 하므로 성질상 처분기준을 공표하는 것이 현저히 곤란한 경우에 해당하여 ‘행정절차법’ 제20조를 위반하지 않았다고 판단했다.

하지만 공증인법령은 인가공증인 인가처분에 대한 최소한도의 요건만을 규정하고 있어 행정청은 국민의 예측 가능성과 행정의 투명성 보장 등을 위하여 인가공증인 인가처분 기준을 정하는 것이 필요해 보이고, 정부가 제출한 2009년 2월 6일자 개정 ‘공증인법(법률 제9416호)’ 제10조 제2항 후단에서는 (법무부장관은) 지방검찰청 관할 구역의 면적, 인구 등을 고려하여 필요하다고 인정하면 관할 구역을 세분하여 정원을 정할 수 있도록 규정하고 있는바, 인가공증인의 인가가 성질상 처분기준을 공표하는 것이 현저히 곤란한 경우에 해당한다고 곧바로 단정한 이 사건 판례로 인해 앞으로 행정청이 ‘행정절차법’상 처분기준의 사전공표제도를 경시하는 효과를 가져오지 않을까 우려스럽다.

다음으로 ‘행정절차법’ 제23조 처분의 이유제시 의무 위반 여부의 점을 살펴보면 대법원은 피고가 이 사건 처분을 하면서 ‘공증인의 적정 배치, 민원인의 편의 등 공익상 이유’라고 처분의 근거와 이유를 제시했고, 그 의미가 모호하거나 구체적이지 않다고 보기도 어렵다며 ‘행정절차법’ 제23조를 위반하지 않았다고 판단했다.

하지만 대전지방검찰청 소속 인가공증인의 정원이 ‘공증인의 정원 및 신원보증금에 관한 규칙’ 제2조와 결부된 별표 1에 명시적으로 8명으로 규정되어 있고 공증을 신청하는 자는 특별한 사정이나 기준의 변경이 없는 한 해당 지방검찰청 소속 인가공증인 인가가 취소되면 새로운 인가공증인을 인가할 것이고 법상 요건을 갖추어 신청을 하면 결격사유나 특별한 공익상의 사유가 없는 한 인가를 받을 수 있을 것으로 기대할 것이다.

행정청은 ‘행정절차법’ 제23조에 따라 처분을 할 때 그 합리적 근거를 제시해야 할 일반적 의무가 있고, 특히 반려 처분의 경우 원칙적으로 이유를 제시해야 할 것이고, 신청인이 왜 반려를 당했는지를 알 수 있도록 구체적으로 이유를 제시하는 것이 ‘행정절차법’상 처분의 이유제시제도의 취지를 구현하는 데 적합할 것이나 행정청이 매우 포괄적·추상적인 이유만을 제시했음에도 이유제시의무를 다했다고 본 이 사건 대법원 판례는 ‘행정절차법’상 이유제시제도의 취지를 현저하게 후퇴시키는 것은 아닌지 우려스럽다.

출처 : 법조신문(http://news.koreanbar.or.kr)